论我国洗钱罪的构成要件内容摘要:关键词: 原生罪上游犯罪不作为犯罪兜底条款一、引言洗钱是一种精英犯罪,具有低风险、高收入、跨国性等特点。
但中国的反洗钱斗争面临着法律力量资源方面的结构性缺陷与全局性战略运筹体制的缺乏。
我国较缺乏对洗钱罪的司法经验和理论研究，在洗钱罪构成要件方面也存在许多争议，为了加强司法工作实践人员对洗钱罪的学习和理解，我们有必要加强对洗钱罪的研究与探讨，这就包括对国际与各国反洗钱刑法规范的比较研究，从而为我国司法实践查处洗钱犯罪案件提供相应的理论依据。
二、洗钱罪的主体我国《刑法》第191条第2款对洗钱罪的主体所作的“单位犯前款罪的”予以“两罚制”的规定，明确显示了其主体既包括自然人主体，也包括单位主体。
但在国际刑法中，对于洗钱罪的主体是否包括主体大多留给缔约国立法者自行规定。
各国的规定有所不同，如德国、瑞士、俄罗斯、意大利等国家都不承认法人可以构成洗钱罪的主体，其主要理论依据为法人不具有“可归责性”的观点，不承认法人具有犯罪主体的资格，一个实体组织本身是不能被处以刑罚的；而法国、荷兰、英国、美国、加拿大以及我国大陆、香港、台湾地区均规定法人可以成为洗钱罪的犯罪主体，其主倡法人具有构成犯罪主体的资格和能力。
我国将法人关于洗钱罪的主体的研究另一个争议问题是洗钱罪的主体是否仅限于原生罪主体以外的其他人。
在着方面立法上也分为两派，一派是以德国、法国、荷兰、意大利、俄罗斯、中国为代表的“他犯”阵营，即在立法上只承认原生罪以外的他犯才能构成洗钱罪的主体，另一派是以瑞士、美国、英国、加拿大、日本、澳大利亚、我国香港、台湾、澳门等国家和地区为代表的“本犯”阵营，即在立法上将原生罪的本犯也列入洗钱罪的主题范围。
关于我国刑法中洗钱罪的主体是否包括原生罪的本犯，从《刑法》第191条第1款（1）至（4）项所规定的行为形式来看，均为“提供”“协助”等便利他人犯罪的手段，因此，可以认为上述4项洗钱行为形式由原生罪以外的他犯构成。
至于该款第（5）项规定的“以其他方法掩饰、隐瞒犯罪的违法所得及收益的性质和来源”的行为形式，并没有明确规定“协助”或“帮助”等便利性质的措词。
在我国存在两种不同观点：一种观点认为，洗钱犯罪的主体不应包括原生罪即上游犯罪的主体，上游犯罪的主体在钱财到手后转移隐匿等行为应认定为是其上游犯罪行为的自然延伸；另一种观点认为，因为上下游犯罪是两个独立的犯罪行为，并有两个犯罪故意，洗钱行为不是对其上游犯罪违法状态的保持，而属于实施一种与上游犯罪完全不同的新的犯罪行为，根据我国犯罪构成理论学说，应该构成两个罪，即洗钱罪的犯罪主体可以是原生罪行为人，也可以是除原生罪以外的自然人或单位。
我国刑法学界通说认为“协助”、“帮助”主要指行为人将犯罪分子的违法所得及其收益，以投资、购置不动产、放贷等各种方式用于合法的经营、使用，再从中获取收益或者转让、出售，从而隐瞒其违法所得的真实来源和性质，即认为洗钱罪的犯罪主体不包括原生罪行为人。
此观点可以从几方面进行论证：1、该款第5项与前4项规定相比，是一种“兜底条款”，它规定了抽象行为形式，以便填补前4项具体行为形式的规定的空白。
2、从刑法理论上讲，行为人实施犯罪后不可能期待其不实施掩盖、湮灭犯罪证据的行为。
3、从立法精神的一致性来看，第5项洗钱犯罪行为也应为参与实施上游犯罪以外的自然人或单位。
三、洗钱罪的主观方面：洗钱罪的主观方面是故意，即明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、走私犯罪和恐怖活动犯罪的违法所得及其产生的效益，故意进行洗钱活动，以达到掩饰、隐瞒其来源和性质的目的。
国际上，从各国、各地区刑法规范对洗钱罪的主观要件规定来看，其最大的相同点是均以故意作为洗钱罪的基本构成要件，不同点在于是否将过失列入洗钱罪的主观构成要件、对故意的心态要求不同。
我国刑法对洗钱罪主观方面的规定，与大多数国家的立法基本一致，即行为人必须明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、走私犯罪和恐怖活动犯罪的违法所得及其产生的效益而从事洗钱的行为，才构成洗钱罪，因而如何理解“明知”是司法实践的一个重要问题。
1、“明知”的内容根据刑法的规定，成立本罪行为人必须明知自己的行为是在掩饰、隐瞒毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、走私犯罪和恐怖活动犯罪的违法所得及其产生的收益的来源和性质。
若行为人误以为是合法的财产或收入而实施提供资金帐户、协助将资金汇往境外等行为或行为人明知财物是犯罪所得但并不知道是上述四种特定的犯罪所得而加以窝藏、转移、收购或代为销售的，则应构成窝藏、转移、收购、销售赃物罪，而不构成本罪。
2、“明知”的程度对于“明知”的程度，我国的刑法理论有不同意见，有学者认为，“明知”即明确知道，指行为人必须明确知道是特定4类犯罪的违法所得及其产生的收益；也有学者认为，“明知”包括确知和不确知两种，对洗钱罪来说，确切地知道和不确切但预见到可能是法定的四类犯罪的违法所得及其产生的收益，都构成洗钱罪。
而将“明知”理解为一种概括性认识可能更符合我国的司法实践：ⅰ我国立法规定的洗钱罪上游犯罪等涉及许多具体罪名，在实践中这些罪名往往纠缠在一起，行为人，往往难以认清收益的来源性质。
ⅱ由于行为人的生活经历、教育程度、法律知识水平等的差异，行为人对“明知”的认识程度也不可能一样。
ⅲ把“明知”限定在概括性认识上有助于正确领会立法精神。
三、洗钱罪的行为对象洗钱罪对象的类别，各国、各地区刑法中的立法规定都不同，有的国家对洗钱罪的对象只限于毒品犯罪的收益，如日本、新加坡，这种规定不利于与日益严重的有组织犯罪进行斗争，也不利于要求金融机构与金融从业人员加强防范洗钱犯罪的责任心；有的国家规定洗钱罪的对象包括一切犯罪的收益，如俄罗斯，这样规定存在两个难以解决的问题，①在立法上，如何将洗钱犯罪与传统的赃物犯罪相区别？②将刑法的调控范围极力扩张的立法意图，将因受制于有限的司法资源无法实现而变成“立法废物”；还有一些国家规定洗钱罪的对象包括特定犯罪的收益，如德国、法国、瑞士、荷兰等。
根据我国刑法及《刑法修正案（三）》的规定，本罪的一行为对象为毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、走私犯罪和恐怖活动犯罪的违法所得及其产生的收益。
不属于此类对象的洗钱行为不构成本罪。
对于以上几类行为对象，还存在着一些分歧意见，⑴关于毒品犯罪违法所得及其收益，是否包括具体的刑法分则第六章第七节所规定的各种犯罪，即走私、贩卖、运输、制造毒品罪；非法持有毒品罪等12种具体犯罪？⑵对于黑社会性质的组织犯罪违法所得，对于黑社会性质的组织犯罪的内涵和外延，理论界有不同意见，是否此类犯罪仅包括组织领导、参加黑社会性质组织罪，入境发展黑社会组织罪和包庇、纵容黑社会性质组织罪？⑶对于上述特定犯罪的违法所得及其收益的范围，是否该行为对象仅指货币性资产？对于上述问题可以从洗钱罪的立法目的和立法精神讨论。
对国家和社会来说，洗钱最大的危害在于，洗钱使不同的犯罪之间产生相乘效应，使犯罪得以进一步繁殖。
对于那些与财产有关的犯罪而言，洗钱是前一次犯罪的结果，同时又刺激着进一步的犯罪，为更多的犯罪提供了条件。
洗钱罪的主要危害为通过对税收制度的破坏危害正常的经济秩序、同时给银行以及各类金融机构带来潜在的经营风险和法律风险、把赃款洗为合法所得，使款项的原合法所有人丧失了返还请求权。
可见，洗钱罪打击的对象主要是金钱犯罪，而毒品犯罪的具体的12种犯罪并非都可以产生违法所得和收益，如非法持有毒品罪，因此，作为洗钱罪行为的对象的毒品犯罪违法所得及其收益中的“毒品犯罪”仅能指产生违法所得及收益的毒品犯罪。
其次，从洗钱罪的立法精神来看，洗钱罪所说的黑社会性质的组织犯罪不应当仅仅理解包括刑法典第294条规定的3种具体犯罪，而是指黑社会性质的组织所实施的所有犯罪，294条规定的3种犯罪本身并不产生非法收益，而只有这种组织严密的犯罪组织去实施其他犯罪时才能巨大的非法收益。
再次，关于该行为的对象是否仅指货币性犯罪五、洗钱罪的客观方面：洗钱罪在客观方面表现为掩饰、隐瞒毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、走私犯罪和恐怖活动犯罪的违法所得及其产生的收益的来源和性质的行为。
具体来讲。
表现为提供资金帐户、协助将财产转换为现金或金融票据、通过转帐或者其他方式协助将资金转移、协助将资金汇往境外以及以其他方式掩饰、隐瞒犯罪的违法所得及其产生的收益的来源和性质的行为。
其中第（5）项规定的“以其他方法掩饰、隐瞒犯罪的违法所得及收益的性质和来源”的行为形式，是一种“兜底条款”，它规定了抽象行为形式，以便填补前4项具体行为形式的规定的空白。
具体说来，随着经济全球化、金融电子化、犯罪有组织化除传统的洗钱方式外，新型的洗钱活动也出现了，如利用网上银行、信用卡、电话银行、汇款、保险合同、股票市场、邮局、会计师服务等方式。
从各国各地区的刑法规范中洗钱罪的行为的异同比较中我们发现其最大的相同点是洗钱罪的基本构成行为主要是作为形式，从我国洗钱罪规定的几种行为方式来看，也表现为行为人以积极的行为掩饰、隐瞒特定犯罪分子违法所得的来源和性质。
那么不作为能否构成本罪呢？不作为是指负有实施某种积极行为的特定义务，在能够履行义务的情况下，消极地不履行义务而发生危害结果的行为。
不作为犯以行为人负有某种特定义务为前提，这样，如果洗钱罪可以由不作为构成，须在法律上设定行为人特定的行业业务，而我国虽规定了洗钱罪，但无论是刑法典，还是有关金融法规都没有规定有关单位或人员的特定检举、报告义务。
那么，在中国人民银行《金融机构反洗钱规定》、《人民币大额和可疑支付交易报告管理办法》、《金融机构大额和可疑外汇资金交易管理办法》三项部门规章中规定了金融机构及其工作人员对大额的和可疑的人民币支付交易以及大额和可疑外汇资金交易负有报告义务的前提下，对于金融机构不作为的，可否以洗钱罪追究其刑事责任呢？对于上述问题，答案应为否定的。
首先，上述三项部门规章都是以中国人民银行的名义发布的，既不是行政法规，更不是法律。
根据《金融机构反洗钱规定》第20条、第21条、第22条的规定，金融机构违反该规定的，未按照规定报告大额的和可疑的人民币支付交易的，由中国人民银行责令限期改正，给予警告；逾期不改正者，可以处以3万元以下罚款；情节严重的，可以取消其直接负责的高级管理人员的任职资格。
而在《人民币大额和可疑支付交易报告管理办法》、《金融机构大额和可疑外汇资金交易管理办法》中也对相关不履行义务的行为做了规定。
但上述规定并未对金融机构不履行其报告、检举义务，可以移交司法机关追究刑事责任，相反只规定了纪律处分或行政处罚措施，金融机构不作为的不构成犯罪。
其次，只有基本法律才能规定犯罪和刑罚，行政法规无权规定什么行为是犯罪以及该如何处理，更不用说部门规章了，否则就是违宪，而根据罪刑法定原则的要求，禁止制定违宪的或违背刑法基本原则的刑事法律。