司考钟秀勇物权法讲义：占有的概念司考钟秀勇物权法讲义：占有的概念。

2014年司法考试复习已经开始，法律教育网为考生整理了司法考试物权法中占有的概念的讲义，希望能够对考生的复习有所帮助。

精彩链接：司考物权法：共同共有的外部关系司考物权法：继受取得司考物权法：集体所有权司考物权法：国家所有权1．占有的概念占有，即人对于物管领控制的事实。

注意四个方面：①占有虽为权利的外衣，但占有为事实，而非权利。

②占有是一种财产利益。

有权占有与无权占有均受保护，仅保护程度不同。

③占有的客体为物。

物的部分亦可成立占有。

对权利的占有属于准占有。

④民法承认观念占有（间接占有、继承占有、通过占有辅助人的占有），虽无事实上对物的管领控制，但认可占有的成立。

2．占有的要素占有的要素有二（缺一不可，否则不成立占有。

占有继承属于例外。

见【例4】）：①体素。

即对物的管领与控制。

②心素。

即占有的意思。

3．心素的认定占有的意思不是法律行为上的意思，而是一种自然意思，故取得某物的占有或维持其占有皆不以具有行为能力为必要，只要对物有为支配的自然能力，即为已足。

故：3个月大的婴儿对佩带的项链不构成占有（无心素）；而3岁的儿童对自己拾得的玩具构成占有（有心素）。

歌星在草坪上熟睡，“粉丝”将“勿忘我”鲜花放入其口袋的，歌星对鲜花不够成占有（无心素）；必待歌星醒后发现鲜花，并决定继续拥有始成立占有（有心素）。

【例1】甲悬挂信箱于门口，邮差投递甲的信件或邮件于信箱中，甲不知此事。

①占有意思不必针对个别特定之物，仅须具有一般占有意思即为已足。

甲悬挂信箱，意在占有投入的自己之函件，是否知悉某特定函件已经投入，对占有意思，没有影响。

②故甲已经取得函件的占有。

【例2】甲悬挂信箱于门口，邮差误投邻居乙的包裹于甲信箱中，甲不知其事。

乙在甲的信箱发现其包裹并取走。

①甲对投入的乙之包裹不具一般占有意思，更不具特定占有意思，故甲对乙之包裹未成立占有。

②乙擅自取回包裹，不构成对甲之占有的侵夺。

【例3】中石油购买一辆劳斯莱斯作为董事长甲的坐骑，交给司机乙驾驶。

问：甲在工作中用车时，汽车的占有人是谁？①甲在工作中用车系属法人机关对汽车予以管领控制，法人机关执行职务时不具有独立人格，不具有独立的占有意思。

因此，甲不是汽车的占有人。

②乙基于雇佣关系，受雇主指示管领控制汽车，乙为占有辅助人，对汽车不具有独立的占有意思。

因此，乙不是占有人。

③甲控制管理汽车的行为应视为法人的行为，故中石油才是汽车的占有人。

换言之，汽车后座上坐着的不是董事长，而是中石油。

【例4】甲有某宝石，价值不菲，交给乙鉴定，乙在携带该宝石前往实验室的途中遭遇车祸死亡。

路人丙见状将该宝石据为己有。

乙的儿子丁（系乙惟一的亲人）远在美国，对古董一事毫不知情。

①一般而言，若无占有意思，则不成立占有。

②占有继承属于例外，继承人即使缺乏占有意思，亦可成立占有。

③乙死亡时，丁即取得该宝石的直接占有，丁虽缺乏占有意思，不影响丁成为宝石的占有人。

④须注意：与民法不同，刑法不承认占有继承。

在刑法上，乙死亡时，乙不是占有人（刑法不承认死者的占有），丁也不是占有人（刑法不承认占有继承），因此丙将古董据为己有的行为就没有侵夺乙或者丁的占有，丙的行为不构成盗窃罪，应定侵占罪（张明楷《刑法学》（第三版）第726页、周光权《刑法各论》（第一版）第116页）。

4．体素的认定是否对物具有事实上的管领力，一般应以社会观念及外部可认识的空间关系、时间关系和法律关系认定。

须注意：依照空间关系与时间关系认定占有时，一般社会观念居于主导地位，空间关系和时间关系仅为辅助判断因素。

（1）空间关系，即人与物须形成某种场合上的结合关系。

例如：①将农具暂放于田间回家吃饭，将建筑工具放于工地回家休息，自行车不上锁停放于门前院内，不能认为丧失占有。

③停放汽车于路旁（忘记锁车门），出国数月，占有并不丧失。

③遗失钱包于车站，离去十五分钟后发觉其事，因车站人来人往，依社会观念，应认定丧失占有，钱包成为遗失物（钱包毕竟不同于汽车）。

④旅客登上飞机后发现将笔记本电脑遗忘于于宾馆房间，旅客对电脑的占有丧失，电脑由宾馆取得占有（占有交替）。

（2）时间关系，指人和物的结合在时间上具有相当的持续性。

如果人与物的结合，仅有瞬间或者暂时的结合关系，不得认为对于物有事实上的管领力。

例如：①在饭店使用餐具，在图书馆取阅杂志，均不成立占有。

②从图书馆将书借回家中阅读，将餐具自饭店偷回，分别成立有权占有和无权占有。

③管领力仅一时不能行使，占有不因此丧失。

如旅客check out之际，发现笔记本电脑遗忘于宾馆房间，旅客对电脑的占有尚未丧失（这和登上飞机的情形不同！）。

家畜走失，可预期归来，家畜非遗失物。

占有的土地被洪水浸没数日，对土地的占有并未丧失。

（3）法律关系，指某人对于某物是否存在占有关系，可以依据法律关系予以认定。

须注意：若有法律关系可以作为认定占有的依据，则不再考虑空间关系与时间关系（依据法律关系之认定的优先性）。

须关注以下四种情形：①依辅助占有关系而成立占有。

例如，对商场成列的货物，商场雇佣的售货员为占有辅助人，商场才是占有人。

②间接占有。

例如，甲将电脑出租（出借、既存）于乙，乙为直接占有人，甲为间接占有人。

③买卖（赠与）合同中的现实交付。

例如，甲将出卖的货物现实交付给乙，甲的占有丧失，乙成为占有人。

④抛弃占有。

例如，甲将就手机扔到垃圾堆，甲对手机的占有丧失。

若乙拾得该手机，乙原始取得手机的直接占有。

【例5】甲在机场候机时睡着，乙取走甲放置于身边的电脑（价值2万元）并据为己有。

①甲虽酣睡如死猪，依照一般社会观念，甲仍为其电脑的占有人。

②乙以和平方式剥夺甲对电脑的占有（建立新的占有秩序），以非法据为己有为目的，数额较大，乙构成盗窃罪。

【例6】甲匆忙登机，将电脑（价值2万元）遗忘在候机厅的长凳上，飞机起飞后，乙取走该电脑并据为己有。

①依照一般社会观念，飞机舱门关闭时，甲对电脑的占有丧失。

②乙并未侵害甲的占有，乙的行为构成侵占罪。

【例7】甲前往旅馆服务台结账，将电脑（价值2万元）遗忘在旅馆房间里，乙（旅馆的服务员）查房时，将该电脑据为己有。

①甲对其电脑的管领控制仅一时不能行使，依照一般社会观念，甲仍占有其电脑。

②乙的行为构成盗窃罪。

【例8】甲结账后离开住宿的旅馆，将其电脑遗忘在旅馆的房间，返程的飞机起飞后，甲仍不知其事。

乙（旅馆的服务员）打扫卫生时将该电脑据为己有。

①依照一般社会观念，飞机起飞后，甲对其电脑的占有丧失。

②旅馆成为电脑的占有人。

因为，旅馆房间系封闭的空间（与机场的候机厅完全不同）。

这种现象称为“占有交替”。

乙为占有辅助人，不是占有人。

③乙的行为构成盗窃罪（注意与【例6】的区别）。

【例9】乙假意在甲商场挑选金项链，乘服务员不注意，乙拿出事先准备好的款式相同的镀金项链将金项链（价值1万元）调包。

①乙尚在挑选，根据这种法律关系，金项链的占有人为甲商场。

②乙的行为构成盗窃罪。

【例10】甲到某商场购买金项链，挑选好以后，甲请乙（商场服务员）进行礼品包装。

在包装时，乙乘甲不备，用事先准备后的款式相同的镀金项链将金项链（价值1万元）调包。

①甲已经挑好，双方基于合意已经完成了金项链的交付，根据这一法律关系，项链虽在乙手中进行礼品包装，其占有人为甲。

②乙的行为构成盗窃罪。

③【例9】和【例10】是一个问题的两个方面。

④【例5】到【例10】仅仅是略表一二，旨在彰显占有对于盗窃罪与侵占罪的认定有多么重要。

（2004—2－11）陈某在商场金店发现柜台内放有一条重12克、价值1600元的纯金项链，与自己所戴的镀金项链样式相同。

陈某以挑选金项链为名，乘售货员不注意，用自己的镀金项链调换了上述纯金项链。

陈某的行为：法律敎育网?A. 构成盗窃罪B. 构成诈骗罪C. 构成诈骗罪与盗窃罪的想象竞合犯D. 构成诈骗罪与盗窃罪二罪【答案】A（2005—2－11）甲到乙的办公室送文件，乙不在。

甲看见乙办公桌下的地上有一活期存折（该存折未设密码），便将存折捡走。

乙回办公室后找不着存折，但看见桌上的文件，便找到甲问是否看见其存折，甲说没看到。

甲下班后去银行将该存折中的5000元取走。

甲的行为构成：A. 侵占罪B. 盗窃罪C. 诈骗罪D. 金融凭证诈骗罪【答案】B（2005—2－60）关于盗窃罪的认定，下列结论哪些是正确的？A. 甲因饮酒过量醉卧街头。

乙向围观群众声称甲系其好友，将甲扶于无人之处，掏走甲身上一千余元离去。

乙的行为构成盗窃罪B. 甲与乙在火车上相识，下车后同到一饭馆就餐。

乙殷勤劝酒，将甲灌醉，掏走甲身上一千余元离去。

乙的行为构成盗窃罪C. 甲去一餐馆吃晚饭，时值该餐馆打烊，服务员已下班离去，只有老板乙在清账理财。

在甲再三要求之下，乙无奈亲自下厨准备饭菜。

甲趁机将厨房门反锁，致乙欲出不能，只能从递菜窗口眼看着甲打开柜台抽屉拿走一千余元离去。

甲的行为构成盗窃罪D. 甲在街头出售报纸时发现乙与一摊主因买东西发生纠纷，其携带的箱子（内有贵重物品）放在身旁的地上，便提起该箱子悄悄溜走。

乙发现后紧追不舍。

为摆脱乙的追赶，甲将手中剩余的几张报纸卷成一团扔向乙，击中乙脸，乙受惊几乎滑倒。

随之又追，终于抓住甲。

甲的行为构成盗窃罪。

【答案】AD（2006—2－17）下列哪种说法是正确的？A. 甲潜入乙家，搬走乙家1台价值2000元的彩电，走到门口，被乙5岁的女儿丙看到。

丙问甲为什么搬我家的彩电，甲谎称是其父亲让他来搬的。

丙信以为真，让甲将彩电搬走。

甲的行为属于诈骗B. 甲在柜台假装购买项链，让售货员乙拿出3条进行挑选，甲看后表示对3条金项链均不满意，让乙再拿2条。

甲趁乙弯腰取金项链时，将柜台上的1条金项链装入口袋。

乙拿出2条金项链让甲看，甲看后表示不满意，将金项链归还给乙。

乙看少了1条，便隔着柜台一把抓住甲的手不让其走，甲猛地甩开乙的手逃走。

甲的行为属于抢夺C. 甲在柜台购买2条中华香烟，在售货员乙拿给甲2条中华香烟后，甲又让乙再拿1瓶五粮液酒。

趁乙转身时，甲用事先准备好的2条假中华香烟与柜台上的中华烟对调。

等乙拿出五粮液酒后，甲将烟酒又是看了看，以烟酒有假为由没有买。

甲的行为属于盗窃D. 甲与乙进行私下外汇交易。

乙给甲1万美元，甲在清点时趁乙不注意，抽出10张100元面值的美元，以10张10元面值的美元顶替。

清点完成后，甲将总面额8.3万元的假人民币交给乙，被乙识破。

乙要回1万美元，经清点仍是100张，拿回家后才发现美元被调换。

甲的行为属于诈骗（2007—2－6）甲将汽车停在自家楼下，忘记拔车钥匙，匆匆上楼取文件，被恰好路过的乙发现。

乙发动汽车刚要挂挡开动，甲正好下楼，将乙抓获。

关于乙的行为，下列哪一选项是正确的？A. 构成侵占罪既遂B. 构成侵占罪未遂C. 构成盗窃罪既遂D. 构成盗窃罪未遂【答案】D（2007—2－15）甲路过某自行车修理店，见有一辆名牌电动自行车（价值1万元）停在门口，欲据为己有。