法律思想史论文12007-07-12 14:06 转发annhellen博客找了两个星期的资料,在图书馆吹冷气抄了好几个下午和晚上,还为此专门去该死的卓越买了书.我容易吗我,就为了两个字——“复仇”。
哎，为了我的期末成绩呀……中国古代的复仇以及研究复仇的意义内容提要：复仇早在原始社会就已经存在，即使是在“法治”社会的今天，复仇的思想一直都还有着广泛的影响。
虽然历代以来的法律多禁止复仇，但复仇却始终没有消失过。
以下我将从复仇的含义谈起，再从复仇的原因、复仇的主体、复仇的对象、复仇的手段以及复仇所追求的结果和复仇的本质几个方面来分析复仇的具体含义。
接下来是复仇的起源与发展，各时期政府对待复仇的态度以及有关防止复仇法律规定；统治者个人以及民间对待复仇的态度，和这些态度对复仇行为的影响。
最后是研究复仇的意义，尤其是对于刑法方面的意义。
关键词：复仇刑法礼法法治儒家法家思想一、什么是复仇要研究复仇问题，首先要弄清什么是复仇，也就是复仇的含义是什么。
《语言大典》说：“复仇，即对仇人进行报复。
”而“报仇”，则是“常用于为维护自己进行报复，并常暗示一夜间所结的仇怨的个人报复而不是正义的报复，并常意味着怨恨、恶意或惩罚性的报复”。
杨鸿烈认为：“复仇”是文化不开时人民的自助（Self-help）。
到了实行国家司法主义的时候，可就成为“不法行为”！⑴复仇是一种观念和习惯，也是一种行为，最终形成一种制度。
复仇在原始社会中就极为普遍，不仅中国如此，在历史上如希腊人、阿拉伯人、印度人，都允许复仇，《摩西法》和《可兰经》也都认为复仇是对的。
复仇的含义，“既包括复仇行为本身，也包括作为行为结果的复仇；既包括为自己受伤害而复仇，也包括为他人受伤害而复仇；包括为正义目的而复仇，也包括为非正义目的而复仇；包括为实际受到的伤害而复仇，也包括为假想受到的伤害而复仇；还包括为依法或道德应当施加的伤害而复仇，也包括为依法或道德不应当施加的伤害而复仇等等” ⑵。
所以，我们在使用复仇一词时，必须充分注意复仇在不同场合中的不同含义，从而正确的理解复仇和评价复仇。
二、复仇的基本要素1.复仇的原因为什么要复仇？朱苏力在《文学中的复仇与法律》中说：“从社会生物学角度，复仇制度是人的生物性决定的，是人的一种本能，凡是没有复仇本能，就会被淘汰。
”正如朱苏力所说，复仇是人的本能，属于生物性，也就是马克思主义哲学中与社会性相对的自然性的体现，不仅人会复仇，动物也会有类似的复仇行为。
可见复仇行为的发展与人的社会性的增强以及社会的发展、国家的出现、法制的健全等是成反比的。
进而更能证明前文中杨鸿烈对于“复仇”的解释。
但是，有些时候随着时间和情况的改变，人们复仇的本能会淡化。
所以从社会性的角度，复仇之所以能够延续，还在于其背后有一套理论和普遍接受这种理论的而形成的社会的支持。
而统治中国两千余年的儒家传统思想就支持甚至鼓励这种复仇行为，使得复仇行为从未被“消灭”过，即使自秦汉以来，国家大都倾向于禁止复仇。
中国的文化传统是一种“中国特有的把人伦的…伦‟看得比人还重要的文化传统。
” ⑶《周礼》以及儒家所倡导的伦理道德深入人心。
杨鸿烈认为《曲礼》中“父之雠弗与共戴天，兄弟之雠不反兵（即指随身携带兵器，遇到仇人随时复仇，而不返回去取兵器），交游之雠不同国。
”是儒家鼓励复仇的三大原则，除此外，还有一条原则是《公羊传》中的：“父不受诛（罪不当诛），子复仇可也。
” ⑷由此而来，在这种“子不复父仇，非子也”的道德环境下，复仇不仅成为一种义务，而且还被视为孝、义、智慧等美德的体现，即使因复仇杀人而被判刑甚至死刑，也是一种英雄的行为，受到人们的同情和赞许。
马克思说：“死刑是往古的以血还血，同态复仇习惯的表现。
”同样，恩格斯也认为：“我们今日的死刑，只是这种复仇（血族复仇）⑸的文明形式。
”也就是说，在国家建立之后，公权力取代了私力，依靠国家的公力救济来实现个人复仇所要实现的结果。
但有些时候，由于某种原因，使得杀人者免受国家法律的制裁或者没有被判处死刑，被害者的家属或朋友就可能会复仇。
培根说：“复仇中最可原谅的一种，就是为了报没有法律纠正的那一种仇的。
”⑹也就是说，在普遍的看来，出于以下几种原因而复仇是可以原谅的。
①杀人者没有受到法律的追究，侥幸漏网的；②杀人者虽然受到法律追究，但是由于贿赂或者其他关系而免于制裁的；③杀人者虽然受到法律追究而适逢大赦而免于制裁或降低制裁的幅度。
④“不受诛”而被诛者。
在当时的人们看来“赦罪者一时之仁”，而复仇乃“千古之义”，复仇的观念深入人心，即使按照当时的法律无论是正义的复仇还是非正义的复仇，“杀人者死”是其应得的结果，但是由于以上几种原因而进行的复仇往往得到普通百姓，甚至统治者的同情甚至赞赏，故复仇之风不止。
前文所指出的复仇原因均为血仇的复仇，而事实上，在古代，人们往往不仅仅为了血仇而进行复仇。
在人们认为受到对方侮辱的时候，尤其是自己的父母长辈受到侮辱的时候，出于“孝”的立场或者维护自身尊严的立场，人们往往会去寻仇。
不过，为自己受辱而复仇的行为到汉代就几乎没有了。
霍存福在《复仇报复刑报应说——中国人法律观念的文化解说》中认为，复仇的另一个原因是复仇者认为复仇对象违背了社会生活准则。
不过就个人观点看来，这种行为更类似于“侠者”的行为。
（其实在某种程度上说，“侠”实际上是复仇行为的推动者。
比如文学作品中干将和莫邪之子欲为父母复仇，就有一个侠客出现，以其头来取得王的信任，最终达到了复仇的目的。
但该侠客最后将自己的头也削掉，从中可以看出“杀人者死”这种观念实际上已经和复仇一样，深入人心。
在后世的复仇案例中，如赵娥，郅恽等都在复仇后主动自首，并不接受官员的好意，坚持就死。
）2.复仇的主体——复仇者的范围在原始社会，复仇的主体为本氏族的成员。
这既是一种权利也是一种义务。
到了阶级社会，在中国古代以家族为本位，族与族、家与家之间的复仇习惯仍然沿袭了下来。
但已经不再是整个氏族的复仇了，而是在被害者的近亲属没有能力复仇的情况下才会由家族出面，由其他的成员来履行复仇的义务。
我们可以从唐代周边的少数民族的复仇行为来看这种复仇主体的转变。
《新唐书·松外蛮》中记载：“反相杀必报，力不能，则其部助攻之。
”复仇者范围的另一个变化趋势是，由单纯的氏族血缘联系向其他的方向发展。
比如臣下为君主或上级复仇（如勾践之臣随其复仇），学生为师长复仇，为朋友及朋友的尊长复仇（如郅恽为友董子张复父仇）。
以上两种趋势，都不同程度的反映出，随着社会的发展进步，人的社会性在增强，为君主、师长、朋友复仇体现了地域性、政治性在人际关系上的反映，也同时体现了人际关系在非血缘的交往者之间获得了发展。
3.复仇的对象向谁复仇，这也是研究复仇的一个重要因素。
在氏族社会中，复仇者是本氏族的成员，而复仇的对象也就相应的是对方氏族的成员。
但到了后来，这种大规模的复仇，也就是灭其宗族的复仇渐渐被只对加害者复仇所取代了。
复仇对象的缩小，无疑是人类从野蛮到文明的进步。
汉何休注曰：“取仇身而已，不得兼仇子复，恐将害己而杀之。
”由“斩草除根”到“复仇不除害。
”这是民间观念的转变。
同时，我们也可以看到，在我国古代的法典中，对“十恶”大罪的处罚并不同于我们在一些文学作品或电视中所看到的“满门抄斩”，而是只杀成年男子，对于未成年人和妇女（在明朝之前还包括八十岁以上的老人及病残者）不能“恐将害己而杀之”。
我国古代的刑法，尤其是关于死刑方面的规定在很大程度上都体现了复仇的思想，所以研究中国的复仇，探讨复仇在中国古代刑法中的存在及其意义，对于深入研究复仇和刑法的关系，梳清刑法的价值都具有重要意义。
4.复仇的手段以及复仇所追求的结果既然复仇在很大程度上是出于“礼”的要求，那么复仇的手段基本上也是要符合“礼”的要求的。
像赵充⑺、王君操⑻那样手刃仇人食其心肝的还是少数。
除了未成年人和妇女等能力不足的复仇者外大多数的复仇者都是依靠自己的力量采取正面的进攻，将仇人杀死即结束复仇行为。
复仇所追求的结果就是仇人的死亡。
5.复仇的本质法律是禁止非法剥夺他人生命的，所以“复仇的本质是对法律的否定，是对国家公权力——刑罚权的挑战。
”⑼在国家以公权力——刑罚之后，依然无视国家法律的权威而剥夺他人生命，无疑会对个人生命的安全，社会秩序的稳定以及国家的统治造成严重的威胁。
三、复仇的发展及各时期政府对待复仇的态度复仇源于氏族组织，历代以来的复仇行为都是由原始社会的血族复仇开始的。
“复仇之风，初皆起于部落之相报，虽非天下为公之义，犹有亲亲之道存焉。
” ⑽所以，在社会过渡阶段的秦汉之前，是允许甚至鼓励复仇的。
正如《礼记·曲礼》中所述：“父之雠弗与共戴天，兄弟之雠不反兵，交游之雠不同国。
”以孔子为代表的儒家就是支持复仇的。
《礼记"檀弓上》说：“子贡问于孔子曰：居父母之仇，如之何？夫子曰：寝占枕干，不仕，弗与共天下也。
遇诸市曹，不反兵而斗。
曰：请问居昆弟之仇，如之何？曰：仕弗与共国，衔君命而使，虽遇之不斗。
曰：请问居从父兄弟之仇，如之何？曰：不为魁，主人能则执兵而随其后。
”此外《太平御览》卷四八二中也提到子路之子子崔欲为父复仇时征求孔子的意见，“夫子曰：…行矣。
”被称之为“亚圣”的孟子也说：“杀人之父者人亦杀其父；杀人之兄者人亦杀其兄，然则非自杀之也，一间耳。
” ⑾但需要注意的是，孔子所推崇的是周代时期的等级观念，所以复仇也是讲究亲疏之等的，由前文礼记中的记载就可以看出，复仇者对于父仇、兄弟之仇、交游之仇的态度是不同的，有着程度上的差异。
与儒家相反，在复仇的问题上，先秦法家代表新兴地主阶级利益，是国家本位主义者，他们认为刑罚是惩罚犯罪的唯一手段，而刑罚权又是国家专属的权力，因而严格禁止私人复仇，以免扰乱社会秩序进而保护统治阶级对人民的强力统治。
而法家的主张也恰恰符合当时统治者建立统一的国家的需要。
统治者禁止复仇多是基于两点：第一是因为无限复仇对社会危害甚大，影响社会安定并减少了人口，进而危害统治者利益；第二是如果复仇不予禁止，难容于国法，损害统治者的权威和统治秩序。
所以，自秦汉以来，中国古代的法律就开始明令禁止复仇了。
而实际上，在古代中国刑法史上，绝对的允许复仇和绝对地禁止复仇都不多见。
一般多为限制论者。
比如成书较《礼记》稍晚的《周礼》则多主张限制复仇。
在其后的历代的法律规定中，对于复仇者也并不是都按“杀人偿命”的规则来处罚的，而是制定了相配套的制度。
中国古代刑法史中，历代统治者对于复仇问题的看法从来就是摇摆不定的。
以下通过列举相关的史料来说明复仇的发展及各时期政府对待复仇的态度。
《周礼"秋官"朝士》说：“凡报仇雠者,书于士,杀之无罪。
”复仇必须遵守一定的程序，即向专门的“士”进行登记后方可复仇。