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中国反垄断法域外适用的法律问题

诚信
外调整的行为和对象上,包括限制竞争行为发生在国外,但行为完成于国内或行为的后果发生在国内的情形,不妨依“行为地兼结果地”原则,确立我国反垄断法的域外适用。

外国企业在境外从事的限制竞争行为对国内产生不利影响,但企业在国内无任何垄断行为,在这种情况下,只要这种限制竞争的影响是直接的、巨大的且可以合理预见的,就可运用“效果原则”决定反垄断法的适用。

但对于那些分别位于我国境内外的具有控制关系的两个独立实体(母子公司)在我国国外进行的垄断行为,是否可以采用欧盟国家的“行为一体”理论,并借鉴公司法上的“揭开面纱”原则,需要认真研究。

因此,我国在运用“效果原则”以外,不妨借鉴“适当管辖”和“行为一体”理论以及国际法上的其他原则,以增强反垄断法域外适用的理论和法律依据。

需要指出的是,针对“效果原则”的适用,国际法协会第56届大会对先前的决议作出了修改,会议形成的新的决议认为:截至到目前,各国普遍的实践证明,国际法并没有允许一国仅仅根据该行为的“效果”发生在本国境内,而对外国人在外国的行为实施立法管辖权。

但尽管如此,国际法协会有关主观领土管辖、客观领土管辖以及保护性管辖原则的阐释上,已充分肯定了反垄断法域外实施的效力,标志着国际社会在这个问题上接近一致的立场。

事实上,当今国际社会的成员中,已不存在一国仅仅根据行为的“效果”发生在本国境内而对外国人在他国境内的行为实施管辖的情形。

不仅如此,反垄断法域外适用的理论依据无法代替实践中的行动准则。

对域外发生的限制竞争的行为,如其结果发生在我国国内的,虽可以根据现行法律实施域外管辖,但仅仅依据“效果原则”,无法实际确定法律适用的标准,例如,对境内产生的影响或“效果”达到什么程度才可以导致反垄断法的域外适用?这里需要一个“度”和适当的“标准”,而这个标准则需要结合我国产业和利益受损的程度进行判定,而这个所谓
的“程度”问题,需要相关的法规和规章
进一步界定。

另外,在反垄断法的域外适用上,还
有一个重要的问题,即有关反垄断法域
内适用和域外适用的标准是否有所区
别?经济全球化的特点之一就是跨国公
司的强大,对境外垄断行为限制范围的
减小或者限制标准放宽,这会鼓励跨国
公司将许多垄断行为转移到国外完成,
因而规避国内的规制。

是否采用不同的
标准,需要引起立法部门的关注,并应对
此展开充分的调查研究,这从另外一个
侧面说明了现行反垄断法“效果原则”的
实施需要进一步的可操作性规定。

从技
术层面上,我国反垄断法的实施还面临
着诸多不确定的问题,对于反垄断法的
域外适用问题,除了在基本原则层面以
外,还需要规则层面、甚至是技术层面上
的支持。

二、反垄断法域外适用的模式与顺序
从我国现行立法来看,反垄断法规
定的制裁违法和侵权救济的途径,不外
乎公权力机关执法和私人民事诉讼两种
模式,而私人民事诉讼需要通过司法机
关最终作出裁判,当然也不排除当事人
可以根据现行反垄断法与对方进行谈判
或和解。

所以域外反垄断法的适用主体,
实际上是我国的行政执法机关和司法机
关,而这两套权利救济和处理问题的机
制是不同的,需要对此作出区分。

目前,我国国务院已根据反垄断法
设立了反垄断委员会,以研究拟定有关
竞争政策等为主要职责,并协调反垄断
行政执法工作。

相对于美国联邦贸易委
员会和日本公正交易委员会具有的行政
权、准司法权和准立法权而言,我国的反
垄断委员会不具体处理反垄断案件,主
要通过发布反垄断指南、协调反垄断行
政执法工作、为反垄断执法提供方法和
工作依据来发挥影响。

在反垄断执法机
构的具体执法工作上,当前我国国家发
改委负责“行政垄断、价格垄断”,商务
部负责“经营者集中”领域的反垄断,国
家工商总局负责“滥用市场支配地位”的
相关执法,形成了三部委分工执法、分别
负责的执法现状。

与此同时,现行反垄断
法还规定了私人民事诉讼的方式,通过
民事诉讼的途径来寻求因域外垄断行为
所造成损失的救济并发挥民事制裁的作
用。

但是,上述两种法律实施途径的采
取上,是否应当遵循一定的逻辑关系,需
要在立法上进一步明确。

对于私人民事
诉讼来说,原告主体如何确定,原告提起
诉讼是否依据或者在多大程度上依据行
政执法机关的先行处理和调查,以及证
据的认定和证据的效力问题等,需要反
垄断法在域外适用的过程中进一步完善
和明确。

例如美国的《克莱顿法》第5条
(a)款还规定:在依据被告违反反托拉
斯法的效果,由美国或代表美国提起的
民事、刑事诉讼中,做出的最终判决或禁
令,是其他个人对上述被告提起诉讼的
初步证据,而且法律规定当事人对上述
判决或禁令的各方面不能翻供,这有助
于私人利用政府程序的结果请求损害赔
偿,减少了私人提供证据之难度。

对此,
我国应予借鉴。

其次,限制竞争行为与损害后果之
间应具有因果关系,关于因果关系的证
明标准,则属立法或司法解释急需予以
明确的问题之一。

读此,笔者建议在因果
关系上采用适中的证明标准,只要受害
人证明侵害行为与损害结果之间存在相
当程度的因果关系的可能性,即达到了
其证明责任的要求,然后由被告对此进
行反证。

如果被告不能证明不存在因果
关系,就认定存在因果关系,因为受害人
一般都处于弱势地位,鉴于限制竞争行
为发生在国外,采取盖然关系说和过错
推定原则,更能平衡双方的诉讼地位。


然,对于行政机关域外适用反垄断法的
要件,则不需损害要件和因果关系,只要
违反了反垄断法的规定,损害了我国的
市场竞争秩序即可。

三、反垄断法与其他部门法的衔接
广义上,反垄断法的域外适用,既包
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www.cx-china.com.cn 31双边协定或多边条约,以增进彼此的协调和合作。

反垄断法的域外适用,以及在适用过程中发生的冲突以及解决冲突的过程,还为我国下一步积极参加WTO体制下的国际竞争规则的谈判,以及提升我国参与制定WTO国际竞争规则的能力起到巨大的推动作用。

统一的国际竞争规则,将会被纳入WTO体制之下,在此之前,完善我国反垄断法的域外适用,将是我国应对这一发展趋势的重大举措。

正如上文提到的那样,全球化虽然带来了国家主权弱化的态势,但是全球化并没有彻底改变国际政治经济角力的规则。

只要世界还是以民族国家作为界分而存在的,各国家就会为了追求本国的利益而争夺国际经济秩序的支配权。

加入WTO后,我国的对外开放将进一步深入和扩大,伴随经济全球化和贸易与投资自由化进程的加快推进,国际垄断行为特别是跨国公司的限制竞争行为对我国的市场竞争秩序产生的消极影响日益增强,严重危及国家主权和经济安全,极大地损害了广大消费者的利益。

我国反垄断法的域外适用当前还有其迫切的现实意义。

当前,外资企业包括其母公司正在迅速蚕食中国市场,并在许多领域占据了垄断地位。

据有关资料显示,目前,国际啤酒巨头已几乎把中国啤酒企业和市场瓜分殆尽;可口可乐通过品牌战略,已使其饮料、浓缩液在内地市场占有很大份额;内地大型超市的80%以上已被跨国公司纳入囊中。

而且,跨国公司大肆进行试图垄断中国市场的恶意并购,一些工程机械业、电器业等领域的骨干企业、龙头企业相继落入跨国公司手中。

而我国企业在海外的并购行动,则屡屡夭折。

究其原因就在于这些国家将反垄断法适用于域外,并规定了完善的适用机制,而我国的《反垄断法》刚刚颁布,域外适用反垄断法还是一个全新的问题,急需认真研究、积极对待和妥善适用。

(作者单位:中央财经大学法学院) 国家标准的实施,应有利于提升普洱茶产品质量。

普洱茶国家标准12月1日正式实施。

标准规定:普洱茶必须以云南普洱、西双版纳等11个州市规定范围内的云南大叶种晒青茶为原料,并在地理标志产品保护范围内采用特定的加工工艺制成。

据此标准,普洱茶限于云南生产。

“标准”是否有“地方保护”之嫌?经历爆炒之后冷却的普洱茶产业,能否借普洱茶能否借“标准”健康发展
“标准”出台走上健康规范发展之路? 普洱茶有了国家标准 记者从云南省质量技术监督局获悉,自12月1日起,由国家质检总局、国家标准委颁布的地理标志产品普洱茶国家标准正式实施。

据此,普洱茶必须是以地理标志产品保护范围内的云南大叶种晒青茶为原料,并在地理标志产品保护范围内采用特定加工工艺制成。

按照国家质检总局今年5月发布的公告,普洱茶地理标志产品保护。

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