• 3、有限理性 • 每个人的理性都是有限的，不能完全预见以后发 生的问题。 • 例如：公司章程不完备，法律上需要解决合同不 完备的设置（如决定权的设置，投票机制等）
• 4、代理成本 • 管理层的代理问题，管理者无法亲自全面管理， 必须聘请代理人。 • 代理成本：代理人有自己的利益和倾向，不一定 会按被代理人的意愿进行，代理人与被代理人的 目标有区别，而且二者信息不对称（投资者不了 解公司日常运转，管理代理人可凭借自己的专业 知识操纵企业）。 加强股东的监督，使董 事责任加强（忠诚、谨慎义务）。
第一章 导 论
一、商人(商事组织)的意义 1、商人、企业和商事组织 商人和商事组织的主要形式是企业， 其中最 重要的是公司，另外还包括合伙企业和个人独 资企业 2、商人的意义--对社会、国家和个人的影响 思考：“三鹿奶粉”事件涉及到哪些法律门类 ？它们如何发生作用？
• 法律门类通常也被认为是法律部门（民法、刑法 、商法等等） • “三鹿奶粉”事件涉及到民法、商法、经济法、 刑法等法律门类（民法解决平等主体之间的纠纷 ，贯彻私法自治；商法既有私法自治的内容，又 有公法的色彩，商法会借助公法手段进行解决相 关的法律责任；刑法依靠公法手段进行解决；经 济法的性质和地位存在争议）。 • 商法之下存在许多子部门，各自解决不同的问题 。
商 法 概 论 (商人法)
中山大学法学院 廖艳嫔
yanpinliao@
前 言
一、学习目的和要求 二、本课程的学习内容 理论和争议 现状与发展 问题及解决 三、学习与研究方法 四、本课程的内容和框架结构 五、学习参考资料
l 教材与著作 （台）梁宇贤著：《商事法论》，中国人民大学出版社2003年版。 范健主编：《商法》，高等教育出版社2001年版。 赵万一主编：《商法》，中国人民大学出版社2003年版。 柳经纬著：《商法》，厦门大学出版社2002年版。 (美) 斯蒂芬· 加奇著Stephen Judge；屈广清, 陈小云译：《商法》，中国政法大学出版 社2004年版。 (美) Herbert M. Bohlman, Mary Jane Bundas著；张丹等]译：《商法：企业的法律、 道德和国际环境》，清华大学出版社2004年版。 （日）滨田道代著：《商法》，岩波书店2001年版。 范健, 王建文著：《商法的价值、源流及本体》，中国人民大学出版社2004年版。 江平主编，方流芳副主编：《新编公司法教程》（第二版），法律出版社。 王保树、崔勤之著：《中国公司法原理》，社会科学文献出版社1998年版。 卞耀武著：《合伙企业法》，中国财政经济出版社1997年版。 （台）柯芳枝著：《公司法论》，三民书局印行，1997年版。 （日）末永敏和著， 金洪玉译：《现代日本公司法》，人民法院出版社2000年版。 （德）托马斯· 莱塞尔、吕迪格· 法伊尔著：《德国资合公司法》（第三版），高旭军、 单晓光、刘晓海、方晓敏等译，法律出版社2004年版。 L. C. B. Gower, Gower’s Principles of Modern Company Law, 4th ed. Stevens&Sons, 1979. Robert W. Hamilton, The Law of Corporations, West Publishing Company, 1991. 江平主编、赵旭东副主编：《法人制度论》，中国政法大学出版社1994年版。 蒋大兴著：《公司法的展开与评判——方法•••判例•制度》，法律出版社2001年版。
二、商人法的意义—解决存在的问题，促进作用 的发挥
（一）制度、法律制度与商人制度 • 范围、方式及其关系 • * 商法之下存在的门类及其所解决的问题 • （1）《公司法》对公司的组织和行为的调整 • 公司签订民事合同—《合同法》（民法） • 对公司进行行政管理—行政法 • 公司从事商行为（代理、营业等） —商法 • 公司的组织—商人法（商事组织法） • （2）《合伙企业法》对合伙企业的调整（成立、 变更、解散、破产等） • 《个人独资企业法》对个人独资企业的调整
商人的认定标准:
判断法律意义上商人的标准是由各国立法规定的 ,有以下几种：
行为标准：商行为 职业标准：连续性 主体标准：以自己的名义 知识标准：对交易对象和交易规则的 熟悉程度
商人资格的取得和消灭
商人资格取得的不同规定： 注册取得； 实施商行为即为商人（小商人）。 我国尚没有建立完整的商人制度。
二、界定商人概念的意义
• 5、机会主义（道德风险） • 机会可能会导致道德界限的愈越 • 解决方法：加大违约成本，延长合同期限，竞业 禁止的安排等。
• 6、危险成本 • 每个人的风险承受能力不一样（与金钱、性格等 有关） • 危险成本解决的问题：不同企业类型的出现
（三）法经济学与法社会学的视角 企业与政府的关系（不同理论） 特许理论（the concession theory of corporations） 伯利和闵斯有关“公司所有与公司控制相分离”理论 公共选择理论（public choice theory） 企业合同理论（the contractual theory of the firm）
• 1）特许理论：公司的优势是政府授予的优惠，公 司应服从政府的意愿。 • 这一理论为政府干预寻找正当性 • （美国证券法出台的依据） • 2）所有权与控制权分离的理论 • 投资者为所有者，投资权在高管手中 • 本理论是现代公司治理的渊源
代理成本
• 3）公共选择理论：否定政府干预。公共政策、立法 的出台、法律执行等不一定能体现公共利益。司法 过程中，法官也带有倾向性。行政过程也带有个人 主观色彩。 • 公共选择理论打消了立法、行政、司法一定能体现 公共利益的与政府可以干预的逻辑。 • 4）企业合同理论：以企业为核心进行研究。公司是 一系列合同的总和，考虑效率和成本的问题。公司 需要政府干预与否，关键看干预的效率和成本。 • 公司法是一个格式合同，涉及股东和高管的权和义 务以及公司的其他方面。这个格式合同是一个公共 产品，必须要政府提供。这样一个格式合同可弥补 当事人的有限理性缺陷。
论文及网络资源 法学期刊和法学网站(学术期刊网；人大报刊复印资料；国外：） 相关立法 《中华人民共和国民法通则》（1986年） 《中华人民共和国公司法》（1993年通过, 2005年修正） 《中华人民共和国合伙企业法》（1997年实施，2006年修订） 《中华人民共和国个人独资企业法》（1999年） 《中华人民共和国企业破产法》（2006年8月通过） 《中华人民共和国私营企业暂行条例》（1988年） 《中华人民共和国中外合资经营企业法》（1983年通过，1986年，1987年修订）及《实 施条例》（2001年） 《中华人民共和国中外合作经营企业法》（1988年通过，2000年修改） 《中华人民共和国外资企业法》1986年通过，2000年修改）及《实施细则》（1990年发 布，2001年修改） 《中华人民共和国公司登记管理条例》（1994年） 《中华人民共和国证券法》（1998年12月29日，2005年修订） 其他 我国《企业财务通则》、《企业会计准则》、《中华人民共和国会计法》、《税收征管 法》、《反不正当竞争法》等法律法规有关企业的规定 我国关于外资保险、证券等公司、外资股份有限公司的法律法规 证监会对上市公司管理的有关规定 最高法院关于企业（公司）问题的司法解释
Case2：德卡特合作协会诉厄本案 德卡特合作协会（原告）是粮食买卖商，厄本（被告）是种谷物的农场 主。二者通过电话协商决定由被告向原告出售一万蒲式尔小麦，价格为 每蒲式尔2.80美元。根据商业习惯，原告将电话中的协议写成备忘录转 给被告，以确认买卖。后小麦价格猛涨，被告以没有书面合同为由否认 此买卖。美国统一商法典规定价金在500美金以上买卖必须订立书面合同 ，但商人之间只需有备忘录之类的文件即可。法院认为，被告农场主不 是以买卖小麦为业的买卖商，没有买卖的专门技能，不是商人，因此， 合同须为书面方可有效，该案合同不成立，被告胜诉。
• * 效率：贯穿于整个商法，商事组织应是有效率 的组织 • * 交易安全：保护不同得奖与交易秩序，平衡利 益，保证企业可持续发展。 • 例子--《公司法》的修改： • -- 使得公司有很大的自由（进入市场和运作的自 由） • -- 适应交易安全的需要（设立公司责任的加重， 对相对弱势如何的保护）
制度经济学的视角分析商法制度
法律与经济的关系 什么样的法律才是适合经济发展的？ 英美证券市场发达，基本可反映出企业发展的 好坏，。市场公司通过证券市场足以监管。相比 之下，我国的证券市场出现了很多扭曲。 经济体制、市场结构与企业（公司）法
ቤተ መጻሕፍቲ ባይዱ 思考题
1、为什么会出现企业？为什么存在不同形式的 企业？ 2、商事组织法的功能与局限是什么？
• 2、卸责 • 1）卸责是人的天性，尤其是在缺乏监管的情况下 。 • 2）现代社会的生产劳动都是通过集体进行的，在 无法将责任具体划分到个人身上时，会出现卸责 的问题。 • 3）企业管理层的重要职能就是进行监督，对每个 劳动者进行监管，为了防止管理层偷懒，出现了 更高的管理层，从而组成企业的“官僚架构”。
第二章
商人及商人法概述
第一节 第二节 第三节 第四节
商人概念及意义 商人分类及发展 商人法的体系 我国商人法体系的发展
第一节 商人的概念 一、商人的概念商人是以一定的组织形式，从事营业活动的组织或个人。
（一）判断商人的标准是什么？ Case1：判断以下场合中何为商人 （1）一家电器公司的经理A为公司购买办公用品。 （2）农民B将自己种植的蔬菜拿到市场上销售。 （3）个体户C做了一个月的小买卖后，因生意不好，决定休息一段时间看看 再说。 （4）D、E合伙做生意，由D全权打理一切事务。 （5）农民F将其种植的小麦卖给粮食收购公司G，双方以口头协议成交。 （6）汽车制造者H将其产品卖给汽车零售商I，但因汽车有问题，I难以销售。 （7）J从工厂下班后，经常到街边卖烤白薯。 （8）K药品公司向政府捐赠抗SARS药品。 （9）L经理因手头没有公司的合同书，便以普通纸张与M公司代表签订了一份 合同，并在合同上签上自己的大名。 （10）体育基金会所办N企业，惨淡经营，几乎没有赢利。 （11）学校工会为职工购买福利物品。