浅谈施工合同中承包人的风险管理
钱丽娟
[摘要]施工合同标的的特殊性决定了承包人在施工合同订立和履行中将面临很大的风险。承包人应充分认识到施工合同中其可能遇到的风险，并应对此加强管理。施工合同中承包人的风险包括宏观风险和微观风险。其中宏观风险包括：政治风险、经济风险和自然环境变化带来的风险；微观风险包括：承包商在工程的技术、经济、法律等方面的不足所造成的风险，业主资信风险，分包风险和合同风险等。作为承包人，在合同订立时应通过报价、完善合同和购买必要的保险以降低、规避或转移风险；在合同履行时，承包人可通过采取技术的、经济的、管理的措施和在工程中加强索赔来对可能出现的风险加以防范，对已经出现的风险进行弥补。
一、工程承包风险管理的重要性
在任何经济活动中，要想取得盈利，必然要承担相应的风险，作为社会经济活动之一的建设工程也不例外。所谓建设工程的风险即干扰工程项目目标实现的不确定性。
建筑市场实行的是先定价后成交的交易方式，这种交易的特性，决定了建筑行业比其它行业更具有风险性。目前，由于建筑市场处在买方市场的环境中，业主处于优势地位，承包商处于被动地位，面临的合同风险要比业主大。在工程实施中，承包商因过多地承担了合同风险而付出了较大的代价，有的工程不仅不能盈利，而且为工程的额外付出也得不到应有的补偿，严重地制约了企业的后续发展。因此，加强施工合同中承包人的风险管理，改变施工企业过多的承担合同风险的局面已成为改善企业经营状况的迫切需要。
二、施工合同中承包人风险的种类及分析
承包工程中由于其本身的复杂性和多样性，因此造成其存在的风险也多种多样，但总的说来承包人在工程中常见的风险主要可分为宏观方面的风险和微观方面的风险。这些风险无论是在FIDIC合同条件还是在我国《建设工程施工合同（示范文本）（GF-1999-0201）》（以下简称“合同范本”）中都是有体现的。
（一）承包商在建设工程中可能面临的宏观风险主要有政治风险、经济风险和自然环境变化带来的风险。本文中不展开论述。
（二）承包商在建设工程中可能面临的微观风险主要有承包商在工程的技术、经济、法律等方面的不足所造成的风险，业主资信风险，分包风险和合同风险等。
承包商在工程的技术、经济、法律等方面的风险。现代工程规模大，功能要求高，需要新技术、特殊
的工艺、特殊的施工设备；同时，由于建筑工程现场条件复杂，干扰因素多，受场地条件，自然环境、地质条件、天气条件、水电供应和材料供应等多方面因素的限制，如果承包商的技术力量、施工力量、装备水平、工程管理水平一旦出现不足，必然导致在工程实施即履行工程合同过程中出现这样或那样的失误。此外，由于业主原因造成的技术风险也是常常发生的。例如，业主或工程师的原因提供设计图纸不及时或设计图纸发生变更，从而给承包人造成工期延误、工程成本加大等风险。因此，承包商在工程技术上的风险往往是在投标报价前就埋下的，而其将贯穿于整个工程施工过程之中。
承包商除了遇到技术上的风险外，当其在国外或外地承包工程时，还往往遇到对当地法律法规、语言不熟悉，对技术文件、工程说明和规范理解不正确或出错的现象，从而造成法律方面的风险。这里所说的法律风险是指在工程所在地法律法规比较健全，同时有较好的法制意识，但由于承包人的原因没有吃透当地法律法规，或由于语言等问题发生误解而导致的风险。这类法律风险往往导致承包方和业主因合同发生纠纷，但吃亏的往往是承包人。可以说，这里承包商的法律风险是一种主观性的风险，是可以通过努力避免的。
即相对于承包商的法律风险而言，承包商所面临的微观上的经济风险是主客观原因共同作用的结果。建筑工程的建设一般都需要投入巨额资金，由于现在的市场环境，业主资金不到位的现象比较普遍，影响到承包商的资金周转，导致材料、人工等费用的短缺，影响工程的进度，给承包商带来不同程度的损失。造成承包商资金不足、周转困难的原因是多方面的。抛开宏观经济环境给承包商造成的经济影响外，承包商经济风险既有承包商财务管理水平低下、实力不足等的主观原因，又有因业主拖欠工程款、变更工程设计等造成的客观原因。目前我国建筑市场由于不规范且整个建筑市场又处于买方市场，施工企业为了生存和发展不计风险地争夺承包权，承包商不惜签订有垫资施工或支付周期延长等变相垫资条件的合同，因此使其在工程建设中出现资金不足的情况。此外，即使承包商没有垫资施工，也可能出现业主拖欠工程款或没有及时支付工程款而导致承包商资金周转不灵的问题。
业主资信风险。业主是工程的所有者，是承包商的最重要合作者。业主资信情况对承包商的工程施工和工程经济效益有决定性的影响。业主资信风险往往体现在以下几个方面：业主经济情况变化，如经济状况恶化、濒于倒闭、无力继续实施工程、无力支付工程款；业主信誉差，不诚实，有意拖欠工程款，国内的许多工程，长期拖欠工程款已成为妨碍施工企业正常生产经营的主要原因之一；对承包商合理的索赔要求不作答复，或拒不支付；业主为了达到不支付或少支付工程款的目的，在工程中苛刻刁难承包商，滥用权力，实行罚款或扣款；业主经常改变主意或实施方案，打乱工程的施工秩序，但又不愿意给承包商以补偿；业主争取提供“首次要求即付”保函，使承包商无理由凭保函取款等等。
这些情况无论在国际和国内工程中，都是经常发生的。通过分析我们不难看出，业主资信的风险是导致承包商技术风险和经济风险的原因之一。在我国业主资信风险最明显的体现就是业主拖欠承包商工程款。
在一定范围内，承包商得不到任何经济补偿；承包商未经工程师同意而换用原定的材料设备或更改设计，则由承包人承担由此发生的费用，赔偿损失，不顺延工期，这些叫工程变更风险。又例如合同价格的调整，如果合同规定不予调整，一旦遇到通货膨胀、汇率变化、税收增加等，则承包商必须承担全部风险；如果在一定范围内调整，则承担部分风险，这叫市场价格风险。还有合同范本通用条款规定：索赔事件发生后28天内，向工程师发出索赔意向通知，当该索赔事件持续进行时，承包人应当阶段性向工程师发出索赔意向，在索赔事件终了后28天内，向工程师送交索赔的有关资料和最终索赔报告，否则索赔失效；承包人认为工程师指令不合理，应在24小时内向工程师提出修改指令的书面报告；承包人在双方确定变更后14天内不向工程师提出变更工程价款报告时，视为该项变更不涉及合同价款的变更，这些叫时效风险。此外，合同范本通用条款还规定工程质量达不到约定标准的部分，承包人应按工程师的要求重新施工，直到符合约定标准；承包人采购并使用不符合设计或标准要求的材料设备时，由承包人负责修复、拆除或重新采购，因此产生的费用由承包商承担，工期不顺延，这些叫工程师对承包人的认可检查权风险。
可是说这类风险是客观存在的，造成这种风险的原因是法律法规、合同条件以及国际惯例规定的，其风险责任是合同双方无法回避的。
3．由于合同条文不全面，不完整，不合理，导致合同双方的责权利关系表达不清晰。没有预计到合同实施过程中可能发生的各种情况，这样会引起合同执行过程中双方的争执，最终导致承包商的损失；另外合同条文不清楚，不细致，不严密，承包商不能清楚地理解合同内容，而导致承包商造成损失。造成这种风险的原因是多方面的，除了业主利用有利的优势地位在招标文件中明示合同条款的便利条件，在合同协议中故意设置陷阱以获取不正当利益外，承包商对于合同谈判只重视价格和工期，对其它合同条款不予注意，在合同的签订上表现出极大的盲目性和随意性是造成这类风险的主要原因。
合同风险是多种多样的，透过上述分析我们可以看出，合同风险事件是不确定的，可能发生也可能不发生，可一经发生就会给承包商带来损失；但是合同风险是相对的，它可以通过合同条文定义风险及其承担者。因此做好合同的风险管理工作是十分重要的。
总之，微观上的风险复杂多样，它们不同于宏观风险。微观风险在很大程度上是可以通过风险分析识别预测的，并可以通过一些积极的手段去避免。
三、承包人的合同风险对策
对于承包商，在任何一份工程承包合同中，问题和风险总是存在的，没有不承担风险、绝对完美的合同，这是由工程本身的复杂性多变性决定的，是合同双方必须共同承担的。如果一方少承担一些，那么另一方就必然要多承担一些，如果一方不予承担，那么另一方就要全部承担。合同的风险问题，关键就在于谁有能力转移风险和分散风险，使自己的合同风险减少到最低限度。这就要看签订合同的各方主观努力的