具有法益侵害的紧迫性
行行为的起点。 刑 法 分 则 规 定
但着手不是预备 的，但刑法分则
行为的终点，否 规定的行为并不
则“着手”还是 一 定 是 实 行 行
属于预备行为了 为 ， 有 可 能 属 于
预备行为。
2 属于类型性的法益侵害行为，即
案例：甲为了杀
从社会相当性上评价属于社会生
害乙，劝乙乘坐
活中被禁止的有法益侵犯可能性
配犯罪事实的的
1．利用无责任能力者的 张三利用精神病人强奸
身体活动
妇女，张三是强奸罪的
间接正犯。
2．利用他人不属于行为 利用他人的条件反射动 的身体活动受强制的身 作等；使他人丧失自由
体活动
意志进而利用其身体活
动。
3．利用缺乏故意的行为 （1）利用他人不知情的
（利用 不知 情者的 间 接 行为。
正犯）
（符合性判断中要借助 价值观念的判断）
因为刑法规定什么行为 构成犯罪，所以刑法中 大多数构成要件都是积 极的构成要件要素 消极的构成要件极为罕 见，例如刑法 389 条第 三款的规定：“因被勒 索给予国家工作人员以 财物，没有获得不正当 利益的，不是行贿。” 例如行为、对象、结 果、构成身份等。
例如故意过失、目的、 动机等。
张明楷二阶层理论
Company number：【WTUT-WT88Y-W8BBGB-BWYTT-19998】
张明楷二 阶层理论 （备注： 是递进 的，满足 前者才考 虑后者）
违法（客观）构成 要件
责任（主观）条件
构成要件符合性（行为、行为对象、结果、构 成身份） 违法性阻却事由（正当防卫、紧急避险、其他 违法阻却事由） 责任条件（故意、过失、目的与动机） 责任阻却事由（责任能力、违法性认识可能 性、期待可能性
（ 2 ） 基 第一，基于法规范产生
于 与 法 益 的保护义务
的 无 助 第二，基于制度或者体
（ 脆 弱 ） 制产生的保护义务
状态的特 第三，基于自愿（合同
殊关系产 或者自愿接受）而产生
生 的 保 护 的保护义务
5．利用他人的合法行为 （正当防卫、紧急避险 等）。
6．利用被害人的行为。
同犯罪的体现。 注意：间接正犯也可能 成立共同犯罪。 案例：甲欺骗乙说： “丙欠我 100 万，你帮 我把他关起来要债。” 乙信以为真，关押了 丙，甲随后向丙的亲属 勒索财物。甲是绑架罪 的间接正犯，乙与甲成 立共犯（乙成立非法拘 禁罪）。 案例 1：甲迫使乙杀丙， 同时将乙要杀丙的实施 告知丙，让丙在正当防 卫时杀死丙，后来丙果 真在正当防卫时杀死了 乙。甲成立故意杀人罪 的间接正犯。 案例 2：甲诬告陷害乙犯 故意杀人罪，后来司法 机关判处乙死刑立即执 行的，甲成立故意杀人 罪的间接正犯与诬告陷 害罪的想象竞合犯。 案例 1：丈夫甲和妻子乙 吵架后离家出走，有杀 乙故意的邻居丙告诉 乙：“你假装上吊，我 马上打电话叫甲回来看 看，吓吓他，让他以后 不敢再和你争吵。”以 听从丙的意见，将搭在 房梁上的绳子套在脖子 上，丙便离开，乙很快 吊死。丙成立故意杀人 罪的间接正犯。 案例 2：兽医甲谎称乙饲 养的狗是疯狗，使乙杀 死该狗的，甲属于故意 毁坏财物罪的间接正 犯。 案例 3：甲强迫乙自杀 的，成立故意杀人罪的
作为与不作为的竞合： 案件可以分别从作为或 者不作为角度解释其都 成立该罪
作为与不作为的结合： 成立某罪要求客观行为 同时包括作为和不作为 的行为内容
体现为违反禁止规范， 有多种表现形式，如利 用他人、物质工具、动 物或者自然力等等。 体现为违反禁止规范与 命令规范。
注意： （1）真正的不作为犯源 于刑法的明文规定，不 存在是否违反罪刑法定 的问题。但不真正不作 为犯存在是否违反罪刑 法定的问题。 （2）刑法中通常以作为 方式实施的犯罪并非一 定可以由不作为方式实 施成立犯罪。 案例：甲驾驶机动车经 过十字路口，前方红 灯，甲驾车闯红灯，撞 死行人乙。甲的行为可 以分别从作为或者不作 为的角度解释构成交通 肇事罪。 案例 1：甲采取暴力、胁 迫方法拒不缴纳应当缴 纳的税款（抗税罪）。 （暴力、胁迫—作为+不 缴纳税款—不作为） 案例 2：值班医生甲拒绝 抢救患者乙，并撤除乙 身上的生命维持装置 （故意杀人罪）。
文的构成要件要素。
例如行为
例如目的、动机、构成 身份。
例如第 114 条中的“尚 未造成严重后果”，第 270 条第 2 款中的“遗忘 物”、“埋藏物”。 特别提请注意： （1）表面的构成要件要 素不是成立犯罪必须具 备的要素。 （2）表面的构成要件要 素是不需要证明的要 素。
危害行为
概述
基于人的意识和意志支 配实施的客观上侵犯法 益的身体活动。
（1）利用他人有故意但 无目的的行为。 案例：甲欲实施传播淫 秽物品牟利罪，向乙隐 瞒牟利目的，利用乙传 播淫秽物品。因为乙不 具有牟利目的，只构成 传播淫秽物品罪，而甲 构成传播淫秽物品牟利 罪的间接正犯，二者在 传播淫秽物品罪范围内 成立共同犯罪。这是间 接正犯与被利用者构成 共同犯罪的体现。 （2）利用他人有故意但 无身份的行为。 案例：甲（警察）指使 乙（联防队员，非司法 工作人员）刑讯逼供 乙。甲构成刑讯逼供罪 的间接正犯。乙有逼供 的故意，但没有司法工 作人员身份，不能构成 刑讯逼供罪的直接正 犯，只能构成该罪的帮 助犯（如果乙致人轻 伤，则会触犯故意伤害 罪）。甲乙构成该罪的 共同犯罪。这也是间接 正犯与被利用者构成共
飞机出外旅行，
的行为
希望乙死于空
难，结果乙果真
死于飞机事故。
实行行为与其他刑法理论的关联
1 影响犯罪未遂、犯罪预备的区分 如 果 已 经 着 手 实
行行为，绝对不
可能成立犯罪预
备。
2 影响犯罪未遂与不可罚的不能犯地 如 果 没 有 法 益 侵
区分
犯性的行为存
在，那就没有犯
罪的存在
3 影响因果关系的判断
十天内可以归还。乙将 公款挪用给甲，甲却用 于贩卖毒品，并在十天 内将公款归还。甲不能 成立挪用公款罪的见解 正犯，成立挪用公款罪 的教唆犯（乙客观上实 施了挪用公款的违法行 为）。
4．利用有故意的工具 （被利用者虽然有责任 能力并且有故意，但缺 乏目的犯中的目的，或 者不具有身份犯中的身 份）。这种情形利用者 和被利用者可以成立共 同犯罪。
因果关系是讨论 甲抢劫乙，乙逃
实行行为与实害 跑，钱包掉下。
结果之间的关 甲拾得钱包离
系，如果没有实 开。甲成立抢劫
行行为，那么实 未遂和盗窃罪的
害结果就只能是 想象竞合，从一
另 一 实 行 行 为 或 重。
者自然事件导致
4 影响共犯人的分类
共同犯罪人根据
分工不同，可以 分为实行犯、教 唆犯与帮助犯
作为与不作为的关系
概念 不作为犯罪的分类
作为与不作为的关系
间接正犯。
作为：即积极的行为， 指以积极的身体举止实 施刑法所禁止的行为。
作为：即积极的行为， 指以积极的身体举止实 施刑法所禁止的行为。 真正（纯正）不作为 犯：刑法明文规定只能 由不作为构成的犯罪 不真正（不纯正）不作 为犯：行为人以不作为 形式实施的通常为作为 形式的犯罪。
绝大多数的构成要件都 是成文的构成要件要素
例如“以非法占有为目 的”就是盗窃罪的不成
共同的构成要件要素与 非共同的构成要件要素
真正的构成要件要素与 表面的构成要件要素
有规定，但实质上是必 须具备的要素 共同的构成要件要素： 任何犯罪都必须具备的 犯罪构成要件要素 非共同的构成要件要 素：部分犯罪成立要求 的犯罪构成要件要素 真正的构成要件要素： 指为违法性提供根据的 要素 表面的构成要件要素： 又叫虚假的构成要件要 素、分界要素，是指不 为违法性提供根据，只 是为了区分相关犯罪 （包括同一犯罪的不同 处罚标准）界限所规定 的要素。
消极的构成要件要素： 消极的、反面的否定犯 罪成立的要素。
客观（违法）的构成要 件要素：表明行为外在 的、客观面的要素 主观（责任）的构成要 件要素：表明行为人内 心的、主观面的要素 成文的构成要件要素： 刑法条文明文规定的要 素 不成文的构成要件要 素：刑法条文表面上没
（符合性判断中自 然的、直观的判断）
可以成为作为义务
产生的监 管理义务。
的根据
督义务。 第 二 ，对 他人 危 险行为 （他人不承担刑事责
第二，一般过失行 为与过失犯罪行为
任）的监督义务。
都可以成为作为义
第三，对自己的先前行
务发生的根据。
为引起的法益侵害危险
第三，故意犯罪行
的防止义务
为可以成为作义
务发生的根据。(能
用结果加重犯评价
的除外 )
社会危害表现为法益侵 犯性（对法益的实际侵 犯和侵犯危险）。
分类
不会被规定在刑法中。 预备行为 实行行为
教唆行为 帮助行为
实行行为是刑法的中心 概念，因为实行行为是 刑法分则规定的、具有 法益侵犯急迫可能性的 行为，是刑法主要禁止 的行为
实行行为判断标准
1 形式上符合客观构成要件，而且 “着手” 属于实 实行行为 通常是
犯罪构成要件要素的分类
记述的构成要件要素与 规范的构成要件要素
积极的构成要件要素与 消极的构成要件要素
客观（违法）的构成要 件要素和主观（责任） 的构成要件要素 成文的构成要件要素与 不成文的构成要件要素
记述的构成要件要素： 在解释构成要件要素和 认定是否存在符合构成 要件要素的事实时，只 需要法官的认识活动即 可确定的构成要件要 素。 规范的构成要件要素： 在解释构成要件要素和 认定是否存在符合构成 要件要素的事实时，需 要法官的规范的、评价 的价值判断才能认定的 构成要件要素。 积极的构成要件要素： 积极的、正面的表明犯 罪成立的要素。
案例 1：医生将毒针交给
护士，吩咐其给病人注