恶意透支型信用卡诈骗罪认定中的新问题发布日期：2011-10-07 文章来源：互联网【出处】《法学》第2011年第6期【摘要】恶意透支数额只应当计算本金，以持卡人透支第一笔没有正常归还的钱款的时间为恶意透支的开始时间，此前持卡人的还款不能视为对以后透支本金的归还。
银行催收金额与实际欠款金额不一致的，应以银行催收金额作为恶意透支数额。
应当由银行证明其催收已经及于持卡人本人，否则不能认定催收的效力。
银行催收后透支本金的减少，不影响催收的效力。
透支本金增加，则必须由银行进行另外的催收。
追诉机关证明行为人具有“催收不还”的行为，即可推定行为人具有非法占有目的，但应当允许行为人反证。
【关键词】恶意透支；信用卡；诈骗【写作年份】2011年【正文】信用卡诈骗罪是我国最常见的一种金融犯罪，近年来呈现爆发式增长的态势。
据统计，上海法院受理的信用卡诈骗犯罪案件数为178件（2006年）、235件（2007年）、379件（2008年）、651件（2009）年、948件（2010年），分别上升32.02％、61.29％、71.76％、45.62％。
而其中90％的案件又是恶意透支型信用卡诈骗犯罪。
随着犯罪数额的增长及金融部门金融管理及金融活动的创新，恶意透支型信用卡诈骗犯罪出现了许多新情况、新问题，困扰着理论界和司法实务界，有加以深入研究的必要。
一、恶意透支数额的认定恶意透支型信用卡诈骗犯罪往往牵涉到几个不同的数额，恶意透支数额即犯罪数额如何认定，是一个非常值得研究的问题。
具体来说，持卡人透支的原始钱款即为本金，在透支期间需要支付利息，如果在规定期限内没有归还，还需要支付滞纳金。
恶意透支的数额究竟以本金计算还是包括利息及滞纳金等费用，以及在持卡人归还了部分钱款的情况下，本金和利息、滞纳金如何确定，均存在疑问。
实务中，有些银行允许持卡人归还透支款的一部分作为最低还款额，且只对最低还款额进行催收，那么恶意透支数额究竟应当以最低还款额计算还是以透支总额计算？有些银行还允许持卡人对透支数额分期付款，对于已经透支但分期付款期限还没有到的数额部分是否计入恶意透支数额？这些问题亦均存在争议，需要我们仔细研究。
（一）恶意透支数额是否包括本金以外的其他费用，本金和其他费用如何计算对于恶意透支数额究竟是仅指本金还是既包括本金又包括利息、滞纳金等其他费用，在司法实务中存在着肯定和否定两种观点。
例如，王某办理某银行信用卡后连续多年正常使用，其后无力归还透支款，未归还本金达到数额较大的标准。
另查，王某正常用卡期间归还的欠款本金、利息和手续费合计已超过办卡至今所有透支本金总额。
对该案的处理存在两种意见：一种意见认为根据2009年12月3日《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）的规定，恶意透支型信用卡诈骗犯罪金额应根据透支本金认定，持卡人归还的钱款也应视为对本金的归还，若累计归还数额超过累计透支本金，则不能认定构成犯罪，银行通过账务处理优先将持卡人还款支付利息及费用的行为，不具有刑法上的效力；另一种意见认为，银行根据与持卡人签订的用卡协议提供透支服务并收取利息和费用等，系法律保护的合同行为。
因此，持卡人有义务归还利息和费用，支付的上述费用不能视为对本金的归还。
实践中，即使累计还款总额超过透支总额，仍可能被认定为信用卡诈骗罪。
笔者认为，根据《解释》第6条第4款的规定，恶意透支的数额，是指持卡人拒不归还的数额或者尚未归还的数额，不包括复利、滞纳金、手续费等发卡银行收取的费用。
根据这一规定，恶意透支的数额只能计算本金，其他费用不应当计算在内。
那么，是不是只要持卡人实际归还银行的总数超过其透支的本金总数，就表示持卡人已经实际归还全部本金，从而不构成信用卡诈骗罪呢？笔者认为不应当这样理解，还需要根据案情作具体处理。
对于信用卡持卡人的透支情况，可以分为正常透支和非正常透支两种，所谓正常透支，是指持卡人在规定期限内按照银行的要求归还了本息；所谓非正常透支，是指持卡人没有按照银行的要求归还本息。
信用卡诈骗罪的具体犯罪行为可以分为两种情况：一种情况是持卡人开始是对信用卡正常透支使用，即持卡人既有透支行为，又有还款行为，且还款都是按照银行规定的期限和数额正常进行。
在正常使用信用卡一段时间以后，持卡人产生恶意透支的故意，透支以后没有按照银行规定的期限和数额正常还款。
在这种情况下，恶意透支数额的计算应当有一个时间界限的划分，即以持卡人透支第一笔没有正常归还的钱款的时间为恶意透支的开始时间，在此之前的透支和还款行为，系持卡人和银行之间正常的民事借贷行为，持卡人还款的行为系其履行民事义务行为，即使其归还的钱款中包含部分利息、滞纳金等费用，也是其和银行双方基于信用卡申领协议的民事自愿行为，不能将这部分费用视为是对以后透支本金的归还。
在此之后的行为系恶意透支行为，如果持卡人有部分还款行为，应当将归还的数额从透支本金数额中予以扣除；另一种情况是一开始持卡人就是非正常透支，甚至其申领信用卡的目的就是为了恶意透支，在这种情况下，持卡人归还的所有钱款原则上应当全部作为本金计算。
因为在这种情况下，持卡人和银行之间不是一种正常的民事合同关系。
（二）银行催收金额与犯罪金额的关系及认定实践中，有些银行根据信用卡使用惯例及提升信用卡盈利水平的需要，允许持卡人透支后无需全额归还本金，在支付透支利息的情况下，仅需每月归还透支本金的一部分作为最低还款，持卡人保留继续使用信用卡的权利。
因此，银行在催收时也往往只对最低还款额进行催收。
对最低还款额的催收一般持续半年至一年不等，其后银行会根据规定对信用卡作清账处理并要求持卡人归还全额欠款。
而银行根据持卡人用卡的实际情况，为了保护资产安全，可能在清账之前即向公安机关报案。
因此，催收中存在着催收金额与实际欠款金额不同的情况，究竟以实际欠款金额还是以银行催收金额作为恶意透支数额，目前对此存在着不同的意见：一种意见认为，最低还款额的设定并未改变实际欠款金额，对此，持卡人主观上也有认识。
在持卡人具有恶意透支故意的情况下，其非法占有的故意及于透支本金的全部，而非最低还款额。
经二次催收超过3个月拒不归还最低还款额的，足以推定持卡人具有非法占有全部透支本金的故意，犯罪金额应以实际未归还的全部透支本金认定；另一种意见认为，银行寄送给持卡人的对账单上允许持卡人归还最低还款额，且银行催收的金额决定了被告人主观上对行为客观危害性的认识。
若催收金额与实际欠款金额不一致，应以催收金额为准就低认定。
笔者认为，在这种情况下，应当以银行的催收数额作为恶意透支数额，而不应当以实际欠款数额作为恶意透支数额。
因为恶意透支型信用卡诈骗罪和其他类型的信用卡诈骗罪如使用伪造的信用卡实施诈骗、使用作废的信用卡实施诈骗不同，恶意透支型信用卡诈骗罪对行为人非法占有故意是采用推定认定的方式，对于非法占有故意的认定，就必须严格按照法律规定的催收条件进行，即只有银行已经催收所及的数额，才能认定为行为人具有非法占有故意，从而认定为恶意透支。
银行催收所没有涉及的部分，不能推定行为人具有非法占有的故意而认定为恶意透支。
因为既然银行和持卡人已经达成最低还款的协议，则持卡人对最低数额以外的部分，在协议约定的时间内不还款是其权利，不能因为持卡人没有偿还约定的最低还款数额，而推定持卡人对银行允许延期偿还且也没有实际催收的部分具有非法占有的故意，否则就是对罪刑法定原则的违背。
如果要认定持卡人对这部分数额具有非法占有的故意，必须由银行对这部分数额进行二次催收，且持卡人超过3个月未还。
当然，如果持卡人没有按照约定归还最低还款数额，持卡人已经构成对与银行达成的协议的违背，银行可以据此对持卡人的透支总额进行催收，而不必等到约定的还款期限来临之后才催收。
如果因为持卡人对约定的最低还款数额没有归还就认定其对透支的总数具有非法占有故意从而承担全部刑事责任，还存在另外一个不合理之处，即如果持卡人按照银行的催收归还了最低还款数额，则其行为不构成犯罪；如果持卡人没有归还银行催收的最低还款数额，就要对全部透支数额承担刑事责任，这二者之间的反差太大，显得既不公正也不合理。
如果只以银行催收数额为恶意透支的数额，那么可克服上述弊端，从而显得不偏不倚，不枉不纵。
（三）银行分期付款业务调整欠款余额后犯罪金额的认定实务中有些银行允许持卡人对单笔透支本金申请分期付款业务，一旦申请成功，银行通过账务处理将已透支的本金一次性扣除，之后根据分期期数，逐步计入透支本金。
部分银行寄给持卡人的对账单上显示的欠款余额也相应调整，分期本金从欠款余额中扣除。
例如，被告人张某某于2010年1月申领了某银行信用卡一张。
在2010年3月至2010年4月间，其先后多次消费及取现，共计透支本金人民币2万元。
2010年4月30日，张某某申请将已透支的两笔消费共计1万元转分期付款，银行通过账务处理将已计入透支本金的上述款项扣除，分为12期逐月计入消费本金。
根据信用卡使用的相关规定，张某某的首期还款日为2010年5月15日，被告人未按期归还。
发卡银行此后通过短信及电话多次催收，张某某均未归还任何款项。
2010年10月25日，银行向公安机关报案，公安机关立案侦查后，张某某的家属于同年10月26日归还全部欠款。
本案中，被告人张某某提出，其与银行存在分期付款协议，银行据此调整其欠款余额，并寄送了对账单。
5月对账单显示欠款余额为5300元，最低还款额1300元；6月对账单显示欠款余额为6100元，最低还款额1400元；7月对账单显示欠款余额为6400元，最低还款额2100元；直至8月对账单欠款余额才显示为22400元（银行于2010年7月28日将所有分期款项一次性重新计入欠款本金），最低还款额5300元。
根据对账单，银行要求其归还的欠款余额并未达到数额较大的信用卡诈骗罪的立案标准，因此，2010年7月28日前银行的催收亦非有效催收。
2010年8月28日之后的催收虽然有效，但其已于2010年10月26日归还了全部欠款，催收时间距还款时间未达3个月，其行为不构成犯罪。
对于此案反映出的分期付款究竟是应将透支的全部金额认定为犯罪数额还是根据到期本金及催收情况逐笔认定犯罪金额，在审理过程中存在着以下不同意见。
一种意见认为，银行对账单上显示的欠款余额是被告人主观上认识到应归还的欠款额，虽然与实际欠款额不一致，但按照有利于被告人的原则应就低认定；另一种意见认为，银行虽然根据客户申请对账务进行了调整，表面上欠款余额被一次性调减，然后根据分期再逐步计人本金，但实际欠款余额并未发生改变，仍及于持卡人实际消费及取现的全部本金，恶意透支行为的社会危害性也不会因为分期付款业务而发生改变。
实践中，部分持卡人也正是利用分期付款业务的特点，超过规定限额透支或故意延误催收，若待所有分期款到期后再催收及报案，不利于及时打击犯罪。