恶意透支型信用卡诈骗罪中认定疑难问题探究【摘要】恶意透支型信用卡诈骗罪的认定，一直是司法实务界难题。

虽然《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》、《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》给予了“恶意透支”明确解释，但司法实践中，仍然存在相当多的争议问题。

笔者通过一个真实案例，试图逐步梳理恶意透支型信用卡诈骗中的问题，以解决实践中适用困境。

【关键词】非法占有；不归还；催收；数额计算
一、问题的提出
2009年2月，李某申办了x银行信用卡一张，授权信用额度为人民币20000元。

2009年7月20日，李某与朋友做餐馆生意缺少资金，便使用该信用卡代为他人刷卡20000元，由此获得人民币20000元现金。

x银行分别于2009年9月23日（第2次时间是9月25日）至10月28日多次催收李某还款，因餐馆经营不善、资金困难，李某一直无法全额还款。

在银行催收下，也分别于2009年10月15日还款500元、2009年11月20日还款4000元、2010年3月10日还款1500元。

截至2010年7月28日公安机关立案侦查，李某信用卡透支款息共人民币21713元。

案发后，李某亲属代为其还款并注销该信用卡。

对本案的定性存在三种不同意见。

第一种观点认为，李某构成信用卡诈骗罪。

理由是李某经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还的，即可推定主观上存在“以非法占有
为目的”，恶意透支数额为2009年10月28日最后一次催告3个月后未归还全部金额计算，其诈骗数额认定为人民币15500元。

第二种观点认为，李某构成信用卡诈骗罪。

理由与第一种基本相同，但认定诈骗数额不一致，应当以立案侦查之日为最后截止日期，数额认定为人民币14000元。

第三种观点认为，李某不构成信用卡诈骗罪。

理由为李某虽然有透支人民币20000元的行为，但是主观上难以认定为“非法占有为目的”。

李某生意亏本导致资金困难，无力履行偿还款息，并且在银行多次催告后，能够主动部分归还，不属于恶意透支，无法认定为信用卡诈骗罪。

本案涉及到信用卡诈骗罪中“恶意透支”认定多个疑难问题，包括如何确定以非法占有为目的、不归还怎么理解、诈骗数额计算、催收时间起算等。

仅以本案而言，笔者同意第三种观点，下文中将逐步分析整个案情。

二、“恶意透支”的界定
恶意透支是信用卡诈骗罪一种表现形式，2009年最高人民法院、最高人民检察院发布《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第6条第1款规定，恶意透支是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行两次催收后超过三个月仍不归还的。

从犯罪构成要件分析，恶意透支型信用卡诈骗罪主体是合法持卡人，非法持卡人也可能会构成信用卡诈骗罪；主观方面为故意，具有以非法占有为目的；客观方面主要使用信用卡进行“恶意透支”行为；客
体主要侵犯的是我国信用卡管理制度（侵犯客体也有争论，本文不详细论述）。

司法实践中认定“恶意透支”主要从以下四个条件把握，以非法占有为目的、超过立案追诉标准1万元、经发卡银行两次催收后、超过3个月仍不归还。

相对于恶意透支，善意透支是另外一种合法透支行为。

一般认为，善意透支是指信用卡持卡人经发卡银行的批准，超过自己的信用卡内资金余额支取款项，并且在规定的时间内归还本息。

正确区分何种行为是恶意透支，何种行为是善意透支，对于正确认定信用卡诈骗罪具有重大意义。

三、“恶意透支”认定的几个疑难问题(一)“以非法占有为目的”的把握
在信用卡诈骗罪案件中，认定行为人是否主观上具备“以非法占有为目的”一直是个难题。

有观点认为，只要行为人经发卡银行催收仍不归还的，即可推定为主观上“以非法占有为目的”。

《解释》第6条第2款规定，有以下情形可以认定为“以非法占有为目的”：（一）明知没有还款能力而大量透支，无法归还的；（二）肆意挥霍透支的资金，无法归还的；（三）透支后逃匿、改变联系方式，逃避银行催收的；（四）抽逃、转移资金，隐匿财产，逃避还款的；（五）使用透支的资金进行违法犯罪活动的；（六）其他非法占有资金，拒不归还的行为。

《解释》的发布，对于司法工作人员推定“以非法占有目的”起到了很好的指导作用，但也存在客观归罪之嫌，证据收集比较困难。

如第（一）项“明知没有还款能力而大量
透支，无法归还的”，如何确定行为人明知没有还款能力，是不是仅仅以犯罪嫌疑人的供述为准。

口供本身具有可变性特征，行为人随时可能翻供，辩解自己根本确实不存在恶意透支，主观上并不是将透支款据为己有。

即使公安机关调取行为人收入情况，具体认定起来也比较困难。

同时，针对在透支后才产生非法占有为目的行为人，如果司法工作人员不综合考虑主客观因素，一概认定为恶意透支，与客观事实不符，也有违公平原则。

因此，对“以非法占有为目的”的认定，仍然需要结合持卡人个人信用、经济情况及其主客观因素综合认定。

如本文案例中李某，透支原因是为了与朋友做生意，经营不善导致资金困难，无力偿还欠款，虽然超过银行催收期限不还款，也无法推定其“以非法占有为目的”。

（二）“不归还”的认定
司法解释对于“不归还”没有明确定义，容易引起法律适用困境。

从主观动机理解“不归还”，行为人可能是愿意归还但无履行能力，也可能是没钱也不愿意还，还有可能是有钱但也不愿意归还。

从数额上看，“不归还”包括全部不归还和部分归还二种情形。

值得研究的是，行为人在恶意透支后部分归还如何定性。

如本文案例中，李某经过银行多次催收后，归还了6500元，未归还部分仍达到恶意透支立案追诉标准，但反映出行为人具有返还的心态，无法认定构成信用卡诈骗罪。

并不是所有具有部分退还行为都不构成信用卡诈骗罪，很多案件中行为人透支时即产生非法占有为目的，只
在银行多次催告后，采取零星还款方式来达到欺骗银行目的，仍然可能会构成信用卡诈骗罪。

（三）“催收”的含义
《解释》第6条第1款规定，恶意透支3个月期限起止时间是指经发卡银行两次催收后。

法律规定的二次催收过于原则，易于产生理解分歧。

有三个问题需要明确，一是催收方式的计算，银行可以通过电话、短信息、发邮件、信件等多种方式催告行为人，“二次催收”是不是具有是任意二种催告形式即可。

二是如何确定行为人已经知晓银行催告。

如电话催告，行为人辩解自己没有接到电话怎么办？采用信件、短信催收方式是以银行发出信息为准还是以持卡人收到为准，持卡人由于客观原因没有收到情形如何认定。

三是催收时间计算，法律规定恶意透支以二次催收后3个月时间为限，通常银行会多次催收，是第二次催告时间计算还是以最后一次催收开始计算三个月，需要相关司法解释予以明确。

正如本文案例，银行第一次催告李某时间是2009年9月23日，第二次催告是9月25日，最后一次催告是10月28日，如何确定起止时间。

对于催告时间的计算，可能会直接影响诈骗数额的认定，特别是透支1万元左右的行为人，甚至出现罪与非罪的困境。

（四）诈骗数额计算恶意透支的数额，是指持卡人以超过3个月仍不归还的数额或者尚未归还的数额，不包括复利、滞纳金、手续费等发卡银行收取的费用。

上述案例的李某，透支数额不能认定为人民币21713元无疑，但是本案中存在“超过3个月仍不归还的数额”和“尚未归还
的数额”二种情况，“超过3个月仍不归还的数额”是15500元，“尚未归还的数额”是14000元，假定李某主观上存在恶意透支，如何认定诈骗数额。

最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第54条规定，恶意透支数额在一万元以上不满十万元的，在公安机关立案前已偿还全部透支款息，情节显著轻微的，可以依法不追究刑事责任。

根据此规定精神，对于立案侦查前已经退还的，可以不追究刑事责任。

笔者建议，恶意透支的数额计算应以立案侦查之日为最后截止日期，建议《解释》第6条第2款修改为“恶意透支的数额，是指本款第一条规定的条件下持卡人在公安机关立案侦查前不归还的数额，但不包括复利、滞纳金、手续费等发卡银行收取的费用”，则立法更显得科学。

参考文献：
［1］吴华清. 恶意透支型信用卡诈骗罪之“非法占有目的”的认定［j］. 中国检察官，2012(5).
［2］丁胜. 恶意透支型信用卡诈骗犯罪若干问题探讨［j］. 山西政法管理干部学报，2011(12).。