法制与社会发展(双月刊) 2005年第3期(总第63期)论我国检察权的性质———定位于法律监督权的检察权石少侠(国家检察官学院,北京100041)摘　要:我国检察权的本质属性应为法律监督权,对检察权“行政权说”提出质疑。

法律监督权是一元的而不是多元的,对全部检察职能都可以作出法律监督权的解读。

法律监督权的理论基础是分权制衡论,宪政基础是人民代表大会下的“一府两院”制及宪法对检察机关性质的界定。

关键词:检察权;法律监督权;分权制衡;宪政基础;法律监督机关中图分类号:DF8文献标识码:A 文章编号:100626128(2005)0320083211检察权是检察制度的核心问题,也是检察理论研究中的基石性问题。

对检察权性质的不同界定,既关系到检察机关的法律地位和职能,又直接影响着检察改革及检察权的行使。

因此,对检察权性质的研究是近年来在我国司法改革的研讨中备受关注的重大理论问题之一,同时也是迄今为止分歧较多、争议较大的问题之一。

有鉴于此,本文不揣冒昧,拟就我国检察权性质的定位及其依据略抒浅见,以求法学界同仁对此能够形成更多的共识。

一、对检察权“行政权说”的质疑纵观学者们对我国检察权性质的界定,较有影响的学术观点主要有四种,即检察权“行政权说”、“双重属性说”、“司法权说”及“法律监督权说”。

其中,“司法权说”主张检察权是司法权的一种,我国司法权由审判权与检察权构成;“法律监督权说”则是依据宪法对我国检察机关的法律定位,直接引申出来的检察权的基本属性。

本文赞同这两种学说,并将作出进一步的阐述。

而“行政权说”和“双重属性说”则是在司法改革研讨中部分学者对我国检察权性质作出的新的解析,其中尤以“行政权说”影响为大。

对检察权性质的界定不仅直接涉及到对我国现行宪政体制的评价,涉及到我国检察机关在国家宪政体制中的定位,而且关系到对我国司法体制改革目标和价值取向的确定。

因而,对“行政权说”做出实事求是的分析和评价,就成为在正面阐述我国检察权的性质前,必须首先回答且不容回避的重要论题。

主张“行政权说”的学者们认为,我国的检察权在本质上应属行政权,检察机关是行政机关,检察官是行政官。

之所以得出这一结论,一是基于对检察机关自身性质的认识,二是基于与狭义司法权(审判权)特征之比较。

首先,在对检察机关自身性质的认识上,“行政权说”强调检察机关的组织体制具有行政性。

认为检察机关组织与活动的一项基本原则是“检察一体制”,即检察机关上下形成一个整体,其突出表现是“阶层式建构”和上级的“指令权”。

各国检察机关普遍实行仿效行政机关的阶层式结构,上级机关对下级机关、上级检察官对下级检察官有指挥监督的“指令权”,而下级则有服从义务。

这种纵收稿日期:2005-02-21作者简介:石少侠(1952-),男,辽宁庄河人,国家检察官学院教授、博士生导师,法学博士。

法制与社会发展向位阶制和上下领导关系是典型的行政性关系,也是检察权行政性最突出的体现。

同时,“检察一体制”还包含“职务收取”和“职务转移制”。

这些制度与法官制度迥异,法官“除了法律没有上司”,不实行职务收取和职务转移制;参审法官不能更换,否则前段审判无效。

由此可见,“检察一体制”具有明显的上命下从的行政属性,“检察权在本质属性上应该归并于国家行政权。

”[1]此外,持此观点的学者还广泛援引大陆法系与英美法系国家对检察机关和检察权的法律定位,用以证明将检察权定位为行政权的合法性与合理性。

其次,在对检察权与狭义司法权的比较上,“行政权说”认为司法权与行政权相比,具有明显的终局性、中立性、独立性和消极被动性的特征。

[1]而检察官的主要功能是刑事追诉,包括犯罪调查与检控,是一种为维护法律秩序所实施的积极而主动的行为,不是消极与被动的裁判行为。

司法权的这种消极性和被动性,与检察权所表现出来的积极主动性和自发性形成明显区别。

由于检察权不具备司法权的上述属性,因而检察权只能是一种行政权。

诚然,从“三权分立”的宪政体制出发,把检察权归类为行政权是有一定道理的。

立法、行政、司法的三权分立与制衡,是西方政制的基本结构。

在这一构造中,检察权不属立法权,也不属于具有依法裁判功能并受宪法独立性保障的司法权。

检察官被认为是政府在诉讼中的“代言人”,是代表“第二权”(行政)对“第三权”(司法)实施监督制衡的机关。

但是,如果在分析认识我国检察权的性质时仍以三权分立的政治架构为基础,则无异于南辕北辙,由于前提错误,其结论必然是大谬而特谬。

诚如有的学者所言:“以‘三权’作为一种不言而喻的前提预设,在这个意义上争论检察权到底是一种什么样的权力,完全脱离了我国人民代表大会制度的政治架构。

我们不能无视我们自己的现实。

如何在人代会的政治架构中定位检察权,这是一个需要很好思考的问题。

”(张志铭)[2](P11)笔者认为,在我国,把检察权定位为行政权既无宪政基础,亦无法理依据,因而是不能接受的。

第一,“行政权说”的立论基础与我国现行的宪政体制相悖。

众所周知,我国在国家权力设置上没有效仿西方国家传统的三权分立制,而是设置了四种国家权力(有人认为国家权力还应包括国家主权及军事权等),并形成“一统三”的权力配置的特殊格局。

在这种格局下,立法权作为国家最高权力,统辖行政权、审判权和检察权三项基本权力,并由国家权力机关分别赋予专门的国家机关独立行使。

我国的国家权力机关正是通过划分行政机关、审判机关、检察机关三者之间的职权范围而形成了三项权力彼此监督、相互制约的权力运行机制。

同时,这三项权力的行使又都受到来自立法机关的最高法律监督,从而实现公正行使国家权力的双重保证。

[3](P54)人民代表大会下的“一府两院制”与“三权分立制”在权力的构成、配置、内容上迥然有别。

这就决定了研究中国检察权的性质必须立论于“人民代表大会制”,而不是“三权分立制”。

而“行政权说”在分析论证我国的检察权性质时,几乎无一例外地都立论于三权分立制,完全无视我国的现行宪政体制,似乎中国已经实行了三权分立制。

建立在这种错误前提下的理论,自然不可能正确界定我国检察权性质的归属。

第二,以我国检察机关具有某些行政性特征为由,认定我国检察权属于行政权的观点也是不能成立的。

毋庸讳言,目前,我国检察机关的组织与活动(包括检察权的行使方式)仍具有较为浓厚的行政性色彩,审判机关也不例外。

具体分析,当前依附于检察机关和审判机关的行政性色彩可以细分为两种:一是违背司法规律的司法活动行政化;二是为实现司法职能,在内部管理或系统内活动中采取的必不可少的行政性措施。

对于前者,必须在司法改革的过程中逐步加以解决。

因此,按照司法规律来行使检察权与审判权,依然是检察院和法院在司法改革中必须着力加以解决的共同课题。

对此,最高人民检察院已有清醒的认识,在2003年年初召开的第11次全国检察工作会议上已经明确提出:必须遵循司法规律,减少检察权的行政色彩。

由此可见,现行检察权中的某些行政权色彩并非检察权的本质属性,而恰恰是司法改革必须解决的问题。

将本应消除的检察权中的弊端夸大为检察权的本质属性,不仅违背了辩证唯物论,而且在认识论上也没有与时俱进。

可以预见,随着司法改革的逐步深论我国检察权的性质———定位于法律监督权的检察权入,现行检察权中有悖司法规律的行政性色彩必将逐步减少,并最终退出检察权,使检察权恢复或回归其应有的司法权属性。

对于后者,则应另当别论。

首先,作为内部管理的行政性措施是任何机关都不可缺少的,不能设想存在着不采取任何行政管理手段的法院和检察院。

作为管理措施,行政手段并非为行政机关所专设。

同理,行政机关在履行其职能时也并非仅仅依赖行政手段。

其次,为了确保检察权的独立行使,在检察机关内部实行“检察一体制”、“垂直领导体制”乃至于行使必要的“指令权”,也不能成为将检察权归属于行政权的充足理由。

因为对检察权性质的界定原则上是对检察机关在宪政体制上的定位,确定的是检察机关的外部关系,即检察权与行政权、审判权的关系。

至于其内部采用何种管理方式,则取决于是否有利于维护法制的统一,是否有利于检察权的独立行使,与其在宪政体制上的定位无涉。

用检察机关内部的运作体制来界定检察机关在整个国家权力结构中的地位与性质,不仅存在着本末倒置的逻辑错误,而且也人为地混淆了内部关系与外部关系的界限。

此外,需要指出的是,所谓的“检察一体制”还只是学者们的一种学理概括,并非我国的法律规定;“垂直领导体制”也只是学者们在司法改革中的一种目标追求,而并非我国检察制度的现实。

以现实中尚不存在或尚无法律依据的虚构事实来界定我国检察权的性质,显然是没有根据的无的放矢。

第三,以检察权不具备司法权特征为由,否认检察权的司法权属性的观点,在语境和逻辑上存在着不能自圆其说的重大缺陷。

主张检察权系行政权的学者们,立论的主要依据是检察权不具备司法权的基本特征。

他们认为,司法权具有终极性、中立性、独立性、被动性或消极性等特征,只有具备了这几个特征的权力,才能被称之为司法权。

在预设了这样一个前提的基础上,反证检察权不具备这些特征,从而否认检察权的司法权属性,并以此作为检察机关定位的理论依据。

对于此种立论,我在思考这样一个问题:这种论证方式是否存在着语境和逻辑上的错误?这个前提条件和假设是否成立?在我看来,凡持此种观点的人在逻辑上都犯有偷换概念的错误,即把司法权简单地等同于审判权,他们所归纳的所谓司法权的特征,实际上只是审判权的特征,也就是在三权分立语境下的司法权特征。

在三权分立的体制下,从狭义角度理解司法权,把它等同于审判权,归纳概括出这四个特征是可以理解的。

但是,把它推而广之,认为司法权都要具备这四个特征,并以此来反证检察权不属司法权,在方法论和逻辑关系上似有本末倒置之嫌。

在探讨社会主义中国的司法权概念时,为确保探讨问题的同一性,论者就必须注意并完成语义环境的转变,因为在不同的国度、不同的法系、不同的法律制度下,即使概念同一而涵义也可能存在差异,这是一个不言自明的法理。

就是在同一国度,例如在我国,对司法、司法权、司法机关等概念也一直存在着不同的理解和重大的分歧。

这种分歧可以概括为“广义司法”、“中义司法”和“狭义司法”三种,就目前我国的法律规定和人们一般使用词语的习惯看,似乎更倾向于中义概念。

尽管有人长篇累牍地考察了“司法”的变迁,并倾向于接受狭义司法概念,即司法就是审判,甚至将其视为司法改革的发展趋势。

[4]但是,在笔者看来却并不尽然,只要我国的宪政制度不变,只要“三权分立”没有成为我国的宪法制度,只要承认党的十六大报告中有关司法体制改革的论述是我国司法体制改革必须遵循的指导思想,我们就必须坚持司法涵盖审判和检察、司法权包括审判权和检察权的“二元架构”,摈弃建构在三权分立基础上的狭义的司法或司法权概念。

事实上,司法权的二元架构不仅是我国司法制度不可动摇的基石,而且也是我国多数学者乃至民众的共识。