论文摘要本文所要论述的是我国的职务发明制度。

职务发明制度，就是规定关于职务发明及其专利权归属等相关方面问题的制度。

因此文章从我国的职务发明创造概述入手，首先论述了我国对职务发明的认定，接着论述了职务发明创造专利权的归属问题在世界上的两种不同的解决模式，进而阐述我国所适用的模式，即我国在解决职务发明创造专利权归属问题上的三大原则，并在最后简述了我国的非职务发明制度，以期达到从反面更深一步理解的目的。

希望通过此番论述，充分理解我国在此问题上的立法目的，贯彻其精神，从而减少单位与职工间由此而引发的内部矛盾，充分调动科技工作者的发明创造积极性，打消了他们的后顾之忧，形成良好的科技发明氛围，使国家的科技事业得以繁荣发展。

关键词：职务发明、职务发明专利权归属。

论我国的职务发明制度在高科技迅猛发展、科技研发竞争日趋激烈的今天，职务发明制度在知识产权制度中的重要性日益凸现。

在日本，职务发明占整个发明专利申请量的97%（2002年）。

(1)由此可见职务发明制度举足轻重。

所谓职务发明制度，就是规定关于职务发明及其专利权归属等相关方面问题的制度。

由此可见主要涉及到了两个方面，一个是职务发明的概念及其认定，另一个是职务发明创造专利权的归属。

下面本人就主要从这两个方面来论述我国的职务发明制度。

一、我国职务发明创造的概述世界发展进入到近代，由于技术复杂程度越来越高，导致研究开发成本也相应地增长，不少先进的技术开发耗资巨大，仅凭个人的财力已无法承担。

于是人们开始联合起来，以集体的名义从事技术开发。

为了筹集经费，科研人员不得不寻求来自某些单位的财力和物力的资助，开发出来的技术成果，其权利显然不能再像过去那样，完全由发明者自己支配；开发集体或资助单位将享有应得的权利。

职务发明创造的概念正是在这样的背景下引出的。

(2)《中华人民共和国专利法》(以下简称《专利法》)第6条第1款规定，执行本单位任务或者主要是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造为职务发明创造。

概念明确了，那么现实中我们是怎样去理解这个概念并贯彻实施的呢，接下来我们就其认定作一番探讨。

二、我国关于职务发明创造的认定(1)参见钱孟娜“日本《特许法》职务发明规定的讨论与修改”，载自《知识产权》，2004年9月，总第83期，第62页。

(2)参见费安玲主编《知识产权法教程》，知识产权出版社，2003年7月版，第157页。

根据以上所述的《专利法》第6条第1款的规定，我们可以看出在我国职务发明创造分为两类：（一）执行本单位任务所完成的发明创造执行本单位任务所完成的发明创造是职务发明创造的主要类型。

首先，所谓“单位”，应作广义解释，既包括法人单位，也应包括非法人单位。

而所谓“本单位”一词，也应作广义的理解，第二次修改的《中华人民共和国专利法实施细则》（以下简称《实施细则》）第11条第2款补充规定：“专利法第6条所称本单位包括临时工作单位。

”根据这一规定，本单位的工作人员可以理解应包括临时工作人员，例如从其它单位借调、聘请来的人员。

虽然这些人员的编制和工资关系在其他单位，但借调单位、聘请单位实际上是把他们纳入本单位的工作计划的，所以在完成该单位所分配的工作的情况下，应当视为本单位的工作人员。

在《实施细则》的第11条第1款中，又将“执行本单位的任务”细分为三种情况：（1）在本职工作中所作出的发明创造所谓本职工作，是指单位确定的发明人或者设计人的工作职责或具体的工作任务。

每个工作人员都有本职工作，但是并非所有本职工作执行的结果都能产生职务发明创造。

专利法意义上的本职工作更确切地讲应限于单位分配给员工的某技术领域的研究、开发和设计任务。

(1)(1)参见张耕著《知识产权民事诉讼研究》，法律出版社，2004年5月版，第238页。

本人认为在判断本职工作时，还应注意以下几个问题：首先是本职工作与所学专业。

一般情况下，单位确定员工的本职工作通常会结合员工所学专业或技术特长，但所学专业并不能和本职工作等同。

当所学专业和本职工作不相符合时，判断职务发明创造与非职务发明创造的法定标准只能是员工的本职工作而非所学专业。

其次是本职工作与单位业务范围。

单位确定给员工的本职工作或交付的任务如果超出单位的业务范围，除违反法律、行政法规以及禁止从事的研制开发活动外，只要该发明创造的作出属于员工的本职工作或任务范围，就应当认定为职务发明创造，单位享有专利申请权。

至于单位是否应此行为而违反了其他的法律法规，于此在所不问。

还有就是完成发明创造的时间。

职务发明创造和非职务发明创造的划分，并不取决于发明创造是在工作时间还是在业余时间完成，因为一方面，脑力劳动和体力劳动不同，它不受上下班时间和特定场所的限制，具有一定的连续性；另一方面，如果不是执行本单位的任务，也不是主要利用本单位的物质技术条件，那么即使是上班时间完成的发明创造也不能认定为职务发明创造，而只能认为是非职务发明创造。

因此不能简单的以发明创造是在上班时间还是下班时间完成的作为区分是否为职务或非职务发明创造的标准。

(2)（2）履行本单位交付的本职工作以外的任务所作出的发明创造工作人员的本职工作虽然不是研究、设计和开发工作，但是经单位分配参加比较短期或临时的研究、设计和开发的工作，从而作出发(2)参见国家知识产权局条法司著《新专利法详解》，知识产权出版社，2001年8月版，第36页。

明创造的，也应认定为职务发明创造。

(1)例如某医院小儿科的某医生，被医院临时调去做关于治疗骨质增生的药品“骨刺膏”的研发小组负责人，并研制成功。

此时，其虽仍然是小儿科的医生，但研制“骨刺膏”是医院交办的任务，故应认定为职务发明。

但是这种临时安排或交付的工作任务必须要有明确、具体的依据，如要有下达任务的会议纪要、通知、计划书、聘书、立项文件等，并且应给予交付任务的完成所必要的物质、技术、资金、场地等配套保障措施。

如果仅仅是一般性号召或赞同，不能认定为交付了临时任务。

(2)（3）退职、退休或者调动工作后1年内作出的，与其在原单位承担的本职工作或原单位分配的任务有关的发明创造发明创造是一种复杂的脑力劳动，不是一朝一夕就可以完成的，有一个长期构思并动手实践的过程。

离职或退休的雇员因任职的时间很长，在原单位积累了很多知识和经验，他们在离职或退休后一段时间内作出发明创造往往与单位的工作有密切的关联。

因此，各国一般都规定雇员在离开原单位一段时间内作出的和其原来被雇佣时的本职工作或分配的任务有关的发明创造，仍属于职务发明创造。

这样规定可以避免出现雇员把离职或退休前作出的发明创造留到离职或退休以后再以个人名义申请专利的情况，有利于调整雇主和雇员在职务发明创造问题上的关系。

至于离开原单位后多长时间作出的发明创造(1)参见刘家琛主编《常见知识产权纠纷案例解》，四川人民出版社，2000年版，第185—188页。

(2)参见张耕著《知识产权民事诉讼研究》，法律出版社，2004年5月版，第241页。

应定为职务发明创造，各国规定有所不同。

太长不好，太短也不好，我国专利法实施细则规定为1年，是相对合理的，便于执法操作。

值得指出的是，《技术合同法实施条例》第4条第3款对调动工作人员的发明创造作了进一步规定。

调动工作人员在离开原单位一年，继续承担原单位的课题或履行原单位的职责，同时又利用了现所在单位的物质技术条件，研究成的技术成果，由其原单位和现所在单位依照协议确定，不能达成协议的，由双方合理分享。

另外“退职、退休或者调动工作”应作广义解释，包括离休、退休、辞职、除名、调动工作等所有离开原单位的情形。

此外，停薪留职、内部调动也可以参照适用该条款。

(1)（二）主要利用单位的物质技术条件在单位没有指派、委托研究、开发工作的情况下，主要是利用本单位的物质条件作出的发明创造也应属于职务发明创造。

这种情况的职务发明创造，必须具备如下条件：（1）利用了单位的物质技术条件这里讲的物质技术条件，根据第二次修改后的《实施细则》第11条第2款的规定，应当包括资金、设备、零部件、原材料、不对外公开的技术情报或者技术资料等。

其中不对外公开的技术情报或资料是指该单位拥有的内部情报或资料，如技术档案、设计图纸和新技术信息等。

单位图书馆或资料室对外公开的情报或资料不包括在内。

（2）主要利用了单位的物质技术条件(1)参见黄赤东、梁文著《专利法及配套规定新释新解（上）》，中国民主法制出版社，1999年版，第114页。

所谓主要利用了单位的物质技术条件，是指对单位物质技术条件的利用，应当是完成发明创造所不可或缺的。

少量的利用或者对发明创造的完成没有实质帮助的利用，应不予考虑。

（3）免费利用了单位的物质技术条件如果使用了单位的物质技术条件，如实验室、仪器、设备、资料等，但向单位交付了使用费的则不能认为是利用了单位的物质技术条件。

(1)三、职务发明创造专利权归属的比较研究根据以上的论述，我们已经比较清楚的了解了我国职务发明创造的概念及其认定，接下来我们就可以来进一步探讨其专利权归属的问题了。

首先我们有必要了解一下国际上对于此问题是如何规定的。

在当今世界上，对于职务发明创造的专利权归属，一般认为存在着两种模式。

第一种是法国模式。

法国是工业产权制度的发源地之一，其职务发明创造法律制度的演变历史具有典型性。

法国在1789年大革命时代，基于“天赋人权”的自然法理论，宣布发明人的权利是“公民和人的不可剥夺的权利”，并于1791年制定了专利法。

(2)但是，这种制度运行了半个世纪后弊端日渐突出，引起了新兴资产阶级的强烈不满，导致了1844年修改的专利法开始出现了对职务发明创造的规定。

(1)参见李永明著《知识产权法》，浙江大学出版社，2003年2月版，第287页。

(2)参见段瑞林著《中华人民共和国专利法商标法概论》，吉林人民出版社，1984年版，第16页。

修订后的专利法规定：职工在任职时进行的发明，其权利无条件的归雇主所有。

其转变的理由为“无形财产是顾客”。

(1)这种强化职务发明创造的倾向在1852年以后的拿破仑三世统治下的法国得到了强化，并且到第一次世界大战为止一直成为世界各国处置职务发明创造专利权归属问题的主流认识。

第一次世界大战后，法国仍然坚持“无形财产是顾客”的理论，尽管专利法作了多次修改，但有关职务发明创造专利权归属于雇主的法律制度基本上没有改变。

如今多数国家专利法都是与法国的规定基本相同，如意大利、美国及多数英联邦国家等。

第二种是日本模式。

日本的第一部专利法中并没有规定此类问题，实际上实行的是谁发明谁拥有专利的原则。

直到1909年颁布的专利法中，才出现了职务发明归雇主的规定，但其转变的理论并非是法国的“无形财产是顾客”，而是“企业职工流动过于频繁”。

(2)但是，由于第一次世界大战的原因，使得日本从欧洲进口产品的通道受到阻碍，这样实现技术的国产化就成为了日本的当务之急。