浅谈企业间合同转让的风险防范

浙江智仁律师事务所俞瑾

合同在履行过程中可能会因为某种原因需要进行主体的变更，合同的权利义务（债权债务）转让给第三人。合同主体发生变更后，第三方的信用程度和履约能力对合同一方来说存在未知的风险，例如合同履行过程中的债权转让，转让人只需通知债务人即可，债务人对受让人的情况可能并不了解；“通知”与“同意”未达到法律认可的效果等诸如此类的法律风险在现实操作中往往都被企业之间简单的信任所遮盖。所以，本文主要从合同转让的法律规定出发分析特殊关系企业间的合同转让，重点提示企业间合同转让的法律风险防范。

所谓合同转让，是指在合同的内容和客体保持不变的情况下，将合同由原来的主体转移给别的主体的一种法律行为。也就是说合同转让，即合同主体的变更，是指合同一方当事人将合同的全部或部分权利义务转让给第三人，而原合同的内容及客体并不变更。

合同的转让根据转让的对象不同，可分为合同权利的转让、合同义务的转让和权利义务的一并转让三种情形。根据转让程度，可分为全部转让与部分转让。由于合同是债最主要的发生根据，因此，合同转化又分成债权转让和债务承担，前者即由原债权人将债权转让给新债权人，从而使新债权人代替原债权人，后者即由新债务人代替原债务人负担债务。这两种情况，债权人和债务人都发生了变化，债的内容却保持同一性。

一、合同转让的法定条件

合同转让，无论是债权让与还是债务承担或是合同债权债务的概括转移，都直接关系到原合同当事人和受让的利益，就现时法律法规而言，合同转让须符合的一定条件：（一）须有合法有效的债权债务存在。

根据《合同法》第79条之规定及其解释，有效债权的存在，是债权让与合同的根本前提。如果转让人让与的债权债务为非法、无效或不存在，显然是一种给付不能，合同转让即不能生效。因为任何人不可能将自己非法的、没有的债权债务再转让给别人。受让人因此而受到的损失，有权要求让与人进行赔偿。

只要是该债权真实存在且并未消灭，都应认定为有效。至于其能否实现，债权人不负有物的瑕疵的担保之责，因为债权人并不享有处分债务人之物的权利，其只负权利瑕疵的担保之责，只要债权是真实的，就应允许其转让。

（二）债权债务具有可转让性。

我国《合同法》第79条、第84条采用列举的方法对此做出明确规定。依合同性质、当事人的约定或者法律的规定不得转让的债权债务，通常包括：以特定身份为基础的债权债务，如退休金的受领权；以特定债权人为基础的债权债务，如以特定人提供劳务为标的的债权；基于债权人与债务人特殊信任为基础的债权债务，如演出合同等等。依当事人约定不得转让的债权债务，是指合同当事人在订立合同的同时已经明确约定该合同不能转让的，合同不能转让。法律规定不能转让的合同，属于法律的强制性规定，也不得转让。

（三）须当事人之间达成合意。

从合同转让就是对合同主体进行变更的行为来说，合同转让的双方必须合意。我国的《民法通则》第91条对此作了原则性的规定：“……合同一方将合同的权利、义务全部或部分转让给第三人的应当取得合同另一方同意……”。而合同法则区别不同情形做出了具体规定。即：合同权利（债权）转让：须通知债务人始发生效力；合同义务（债务）转让：须经债权

人同意方能生效；当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利（债权）和义务（债务）一并转让给第三人。

（四）合同转让人须有债权债务处分能力。

合同转让还应当具有处分该债权债务的行为能力，尤其是在限制民事行为能力人作为债权人的情况下，更应注意。

（五）合同权利、义务的转让不得损害国家、集体、社会的利益，不能损害其他人的权益。对合同外他方利益原则上也不应有损害，若造成损害，要负赔偿责任。

二、母子公司及总分公司之间的合同“转让”

（一）母公司与子公司之间的主体变更

子公司在法律上与母公司是相互独立的，虽在经济上又与母公司存在着被控制与控制的关系，但在法律上，子公司是独立的法人。子公司的独立性主要表现在：拥有独立的名称和公司章程；具有独立的组织机构；拥有独立的财产，能够自负盈亏，独立核算；以自己的名义进行各类民事经济活动；独立承担公司行为所带来的一切后果与责任。

所以，若子公司与某一公司签订合同，现子公司欲将合同转让给母公司，即合同一方主体改为母公司，则算“转让”，且转让生效期自原合同签订之日起执行，并遵循合同权利（债权）转让的，须通知债务人始发生效力；合同义务（债务）转让的，须经债权人同意方能生效。

（二）总公司与分公司之间的主体变更

分公司虽不具有法人资格，不是独立法人，但从工商登记法规和合同法的角度，分公司有经营权利，可以以自己的名义对外作为民事主体签订合同，必须在其权限范围内签订合同，权利义务由分公司有能力的先承担，不能承担部分由总公司承担。但其他重大的股权融资合同分公司是无权签定的。如果分公司所签订的合同条款明确要由总公司参与履行，这种情况下如果没有总公司的授权或总公司未与履行该合同，则效力待定，法律责任可能不应由总公司承担。

那么，当分公司在将其原合同主体变更为总公司时，就不属于法律意义上的合同转让，总公司仍有权合法地将合同内容交由分公司履行，这仅属于内部安排，对外而言，合同权利义务的最终享有者及承担者仍是具有独立法人资格的总公司。

三、合同转让的风险防范措施

除了应注意一般合同主体是否适格外，应重点了解新合同主体的履约能力、信用等信息，同时注意达成合同转让法律效力的形式具备条件，具体措施如下：

（一）进行尽职（资信）调查

企业可以制定合同主体资信调查制度，做好新合同相对人的尽职（资信）调查，建立信用等级评价，客户登记制度，具体内容包括：

1、合同履行能力

财产状况的调查：注册资金、实有资本、其他形式的财产，此项调查可依据资产负债表、损益表和金融机构出具的信用证明；生产能力的调查：厂房、设备、原材料、生产规模、技术水平、交货能力；经营能力的调查：经营金额、销售渠道、市场竞争能力的强弱。

2、合同履行信用

经营历史、经营作风、客户的评价、与金融机构、政府间的关系。调查的方式和渠道包括：官方渠道；注册、变更、年检材料，纳税申报表，审计报告；委托金融机构或资信调查机构：有付款和贸易；直接向对方了解：谈判记录、函电、洽谈会。