论知识产权的私权性和权利让渡(一)摘要：南非流行艾滋病，人们即呼吁美国拥有艾滋病药物专利权的专利权人实行人道主义，将治疗艾滋病的药物低价或免费提供给艾滋病患者。
无独有偶，美国９。
１１恐怖事件发生后，大面积爆发了炭疽热，抑制炭疽热流行需要大量抗生素和疫苗，于是美国舆论界即以事关国家安全为由，呼吁制药厂商放弃其专利权。
加拿大政府更是无视拜耳公司的专利，率先向其他药厂订购等同于拜耳公司ｃｉｐｒｏ的非专利药物，理由是不能确信拜耳公司能提供足够的量。
这两例事件的出现，一方面向我们昭示了在知识产权领域始终存在的公共利益和个人私权的冲突，同时也向我们提出了一个十分重要的法律问题：知识产权到底是一种什么性质的法律权利？在遭遇知识产权与公共利益的冲突时，应如何看待知识产权人的权利，是尊重其私权，还是应该为了公共利益敦促其放弃权利？笔者以为，知识产权是一种私权，它既不等同于公权，也不等同于民事权利，但它同时具有公权和民事权利的因素。
正是因为知识产权的公权性和民事权利性，才有所谓的权利让渡说。
对知识产权作为一种私权的法律保护是十分必要的，但在发生权利冲突的情况下，应充分考虑知识产权与其他两种权利的竞合性而作出让渡的思考，而不是作出不保护的结论。
而且这种让渡也是有限度的，应该通过知识产权法律制度的设计来完成。
一、知识产权和知识资产的概念１知识产权（无形产权）的概念。
知识产权又称无形产权。
知识产权法律制度起源于西欧。
１７９１年法国人德布单拉提出了工业产权的概念。
据德国学者Ａ。
特儒勒（Ｔｒｏｌｌｅｒ）在《无形产权》（１９８３年德文版）一书中的考证，知识产权一词，直到１８世纪３０年代才开始使用。
后来，比利时法学家皮卡第提出知识产权理论，他认为，知识产权是一种特殊的权利范畴，它根本不同于对物的所有权。
其将一切基于智力成果而产生的权利均概括为知识产权，包括著作权和工业产权。
这一理论逐渐为各国所接受，经过近３００年的演变，知识产权一词逐渐成为对科学技术、文学艺术和产业领域内智力劳动成果的简称，成为国际上有关国际公约、条约及国际经济贸易交往中普遍采用的法律用语。
知识产权从法律的角度来说，它是对科学技术、文化成果等智力资源所拥有的一种法权；从经济的角度来说，是一种重要的无形资产；从市场的角度来说，它则是一种强有力的竞争手段。
迄今为止，国际上尚未形成有关知识产权的统一定义。
多数国家的法学专着、法律乃至国际条约，都是从外延的角度来界定知识产权的概念。
目前世界范围内比较有影响的界定主要有以下三种：第一，１９６７年《建立世界知识产权组织公约》规定，知识产权包括：（１）与文学、艺术及科学作品有关的权利；（２）与表演艺术家的表演以及录音制品和广播节目有关的权利；（３）与人类努力的各个领域的发明有关的权利；（４）与科学发现有关的权利；（５）与工业品外观设计有关的权利；（６）与商标、服务商标、商业名称和标志有关的权利；（７）与制止不正当竞争有关的权利；（８）在产业、科学、文学和艺术领域内由于智力活动而产生的其他一切权利。
截至到２００２年２月１３日，世界知识产权组织公约的成员国已经达到１７９个国家（我国于１９８０年参加）。
由于公约第１６条作了对本公约不得作任何保留的规定，因此可以认为，世界上大多数国家均已对上述关于知识产权的定义表示接受。
第二，世界贸易组织（ＷＴＯ）的《与贸易有关的知识产权协议》（简称ＴＲＩＰＳ）中，第一部分第一条中划出了协议所包含的知识产权的范围：（１）版权与邻接权；（２）商标权；（３）地理标志权；（４）工业品外观设计权；（５）专利权；（６）集成电路布图设计（拓扑图）权；（７）未披露过的信息专有权。
第三，国际保护工业产权协会（即ＡＩＰＰＩ）１９９２年东京大会认为，知识产权分为创作性成果权利与识别性标记权利两大类。
其中，前一类包括７项，即发明专利权、集成电路权、植物新品种权、ｋｎｏｗ－ｈｏｗ权（也称技术秘密权）、工业品外观设计权、版权、软件权。
后一类包括３项，即商标权、商号权（也称厂商名称权）、其他与制止不正当竞争有关的识别性标记权。
２知识资产（无形资产）的概念。
知识产权的英文为Ｉｎｔｅｌｌｅｃｔｕａｌｐｒｏｐｅｒｔｙ。
在英文中，ｐｒｏｐｅｒｔｙ既可以解释成为财产，又可以解释成为财产权，世界知识产权组织编纂的《知识产权纵横谈》中，知识产权与知识资产（无形资产）是通用的。
西方国家很久以来就把财产分为不动产、动产与无形产三类。
有些国家也把无形产称为无形准动产。
起源于奴隶社会的罗马法把财产分为动产、不动产，但在罗马法的条文中，找不到有关无形产的规定，我们只能从公元二世纪罗马法学家盖尤斯（Ｇａｉｕｓ）所著的《盖尤斯法学原理》一书中，找到一点无形资产的雏形。
该书第一次把民法分为人法、财产法、债法三个部门，而在财产法中，其又明确地把财产分为有形财产与无形财产。
在无形财产权的取得方式上，盖尤斯认为，无形财产权的取得方式与有形的不动产及动产都不同，既不能凭借时效取得，也不能通过传统的买卖方式取得。
真正明确无形财产内容的，应属英美法。
如英国的财产法把财产分为五大类：土地、货物、无形动产、货币、基金。
其中，无形动产中，又包括知识产权、商誉、债权等。
英美法一般把无形资产称为诉讼中的动产（ＣｈｏｓｅｉｎＡｃｔｉｏｎ），也就是说，这种动产的存在，只有通过诉讼才能体现出来，这与有形财产权的取得构成区别；同时，英美法还把有形财产与无形财产转让的差别尽可能地缩小，以有利于知识产品的流通。
二、知识产权法律性质分析在我国民法通则中，知识产权是被作为民事权利来规定的。
在理论界，主张知识产权是民事权利的学者也不在少数，他们认为，之所以把知识产权归于民事权利，是由于它所反映和调整的社会关系是平等主体的公民、法人之间的财产关系，因而具备了民事权利的最本质的特征。
也有的学者认为，知识产权属于财产权的一种，例：郑成思教授在其《财产权、物权与知识产权》一文中即提出，物权应系财产权下的一个分支。
物权难以包含知识产权、服务等内容，而财产权下，则可涵盖物权、知识产权、股份等等。
ＴＲＩＰＳ协议的前序原则中明确指出知识产权为私权，这就为知识产权的法律性质作了一个基本的定位。
但人们不禁要问，知识产权与民事权利同为私权，这是否依然暗示着知识产权是民事权利的一种呢？笔者认为，知识产权与民事权利同属私权，两者有着十分密切的联系。
但是，由于民事权利的对应物是有形物，而知识产权的对应物是无形物，而且随着知识产权法律制度的不断发展，这两者之间的区别也日趋明显，所以不能简单地把知识产权等同于民事权利，而应当看到它们的不同而区别对待。
具体来说，知识产权与民事权利有如下区别：第一，从两者所调整的社会关系来看，知识产权调整的社会关系不是平等主体之间的社会关系，如专利的审批机构与专利申请人之间的关系、专利管理机关与专利权人之间的关系以及商标注册申请人与商标审查机构的关系。
另外，知识产权领域大量存在的行政管理关系等，使得知识产权不能归入民事权利的范畴。
第二，从两者权利的内容来看，知识产品作为有用的信息结合，具有一个十分特别的属性，即它一旦被披露，即成为经济学上所称的公共产品，人人可以得之和用之，而使用者通常不会对使用行为自觉付费，这就使得知识产品的创造者以及相关投入无法得到相应的回报。
由于知识产权是无形的，知识产品所有者对其所有物的占有是一种虚拟的占有，所以知识产品的生产者无法援用民法上传统的财产权制度，对其所有物主张排他性的使用权。
与民法上物权的其他权利相比较，两者的差别更是显见的。
首先知识产权是对无形物的支配权；其次，知识产权在一物之上可以有多项物权，如专利权人对其发明创造享有禁止性的制造、使用、许诺销售、进口等权利；知识产权与民事权利虽然都是对世权，而民事权利的对世权是绝对的，它可以在法律规定的范围内排除一切人的干扰，而知识产权的对世权则是相对的，它往往要受到其他权利人包括物权权利人的制约，如一幅美术作品的创作者的修改权即要受到物权所有人的抗衡（如果这幅美术作品已作为物权归属于某人所有的话）。
第三，从权利的取得和时效看，民法上有两种取得所有权的方式：原始取得和时效取得。
而知识产权的取得均需经过一定申请程序，由国家机关审查合格后授予其专有权，倒是自动获得法律保护的著作权，在取得上与民法上的原始取得区别不大；另外从时效上来看，民法上的物权是无限期有效的，物权的有效性相对应于物的有效性，而知识产权的有效性则是有期限限制的。
第四，从权利受法律保护的地域范围来看，地域性保护是知识产权保护的一个重要的特征，知识产权的保护效力不能超越国家的领土范围，而物权受国际私法物之所在地法的保护，无论该物辗转何处，权利人均可就物的所有权提出主张。
三、知识产权作为私权保护的基础１知识产权作为私权保护的经济学基础。
第一，知识资产和有形资产一样需要进行权利界定以保证其利用效率。
Ｒ。
考特和Ｔ。
尤伦以有价信息为例来说明对知识资产进行产权界定的必要性。
他们认为，信息这个商品非同一般。
在需求方面，消费者对于信息的效用没有把握，因为在使用信息之前难以决定其价值。
但是，只有在付款以后他们才能获得信息，而通过获得信息决定了其价值之后他们才能知道应为信息支付多少代价。
这就形成了一个怪圈。
供给方面也是这样，供给者必须收费才能出售信息，如果赊销信息再去回收价值却很困难。
信息的生产虽然要付出代价，但传递费用却相对较小，一些人通过“搭便车”，可以很容易地获得信息，而生产者无法对他们收费。
这样一来，生产者就缺少积极性，市场上提供信息的数量将会小于最优值。
这就需要政府在信息市场上进行干预，以增加信息产量。
政府采取的方法有两种，一种是由政府提供信息，如天气预报服务，但是这种方法难以激励信息生产；另一种就是授予信息的首创者以独占权，以鼓励对信息的有效投资和使用。
简言之，由于知识资产具有公共产品的属性，会带来外部性，产生“市场失灵”，为避免免费乘车问题和竞争的过度浪费，需要由政府特许，赋予最初的生产者以垄断权，也就是由政府出面通过法律制度界定知识资产的私人所有权，以弥补市场缺陷。
第二，知识资产是一种稀缺性资产，界定其私有产权，可鼓励人们创新。
知识资产是一种稀缺性资产，对其私有产权进行界定，可以鼓励其他人的知识创造。
过了知识资产的保护期后，所有知识资产都将成为人类的公共物品和财富，为全社会知识资产的存量提供进一步扩张的可能性。
Ｒ。
Ａ。
波斯纳曾举例说，假设发明一种新型机器的成本是１０００万美元，生产和销售这种机器的边际成本是５０美元，现在需求量是１００万台。
生产厂家对这台机器的定价至少应为每台６０美元，这样才能回收包括发明成本在内的全部成本１０美元（６０－５０）×１００万台＝１０００万美元。
现在假设有另一家公司仿制了这种机器并且成本等于或低于５０美元，迫使市场价格降到每台５０美元。