知识产权私权属性解构[摘要]知识产品的私人产权制度与知识的公共产品特性和积累性不符，也与基本的人权法理及“一发明一专利”等法律规则相冲突。

但知识产权制度仍由于刺激研发、增加社会整体知识而存在。

以专利为例，知识产权制度存在保护机制的最佳程度无法确定、知识产品使用的最优状态受限、反公用等固有缺陷，因此，必须审慎比较该制度的成本与收益。

而专利产品的平行进口、强制许可的立法发展也反映了各种法益的权衡，这对知识产权私权神圣提出了挑战，证实了其公共政策工具的属性。

[关键词]知识产权；私权；公共政策工具；专利权；平行进口[中图分类号]DF523 [文献标识码]A [文章编号]1002-736X(2008)07-0031-03On the Private Right in Intellectual Property―Take Patent Right as an ExampleWang Xiaoyan(School of Law and Politics, Nantong University, Nantong, Jiangsu 226019)Abstract: Intellectual property system is inconsistent with the characteristics of the public product and self-accumulation of knowledge, as well as the essential principle of human rights and the law regulations such as "One Invention, One Patent". Due to stimulate R&D and increase social knowledge, intellectual property system still exists. Take patent right as an example, there are many defects in the intellectual property system, such as the uncertainty of the best protect degree,anti-communal. It's necessary to compare the benefits to the costs of intellectual property. The development of legislation on parallel importation of patent products challenges the concepts of "As Private Right, Intellectual Property is Sacred", shows its nature of public policy tool about intellectual property Key words: intellectual property; private right; public policy tool; patent right; parallel importation对包括专利权在内的知识产权的属性，有一体两权（人身权与财产权的双重属性）、无体财产权、普遍人权、私权公权化等阐述，而知识产权的私权属性已成共识。

知识产权反映了知识产品创造者的人格和财产利益，为特定的具体的私人的权利，属于民事权利范畴，也就是具有私权属性。

《与贸易有关的知识产权协议》（下称TRIPS协议）要求全体成员“承认知识产权为私权”。

现代各国的立法一般也都从私权属性来构建其知识产权体系。

知识产品私人产权合理性的依据源于经济学中的劳动价值学说。

劳动不仅创造物化商品价值，也创造知识产品价值。

人从他自己的智力创造中被赋予了财产权，这是一种天赋人权（See Ruth L Gana，1996），专利法只是确认了它，而非创造了它。

法律授予专利权是对发明人预支的人力物力、伴随的巨大风险的一种回报。

一、知识产权私权属性理论与现实的困惑1.知识产品的现实秉性与知识产权私权属性的背离。

第一，知识产品具有消费的非竞争性，不会因为使用的增加而产生价值的损失。

而且将知识推广给另外一个人的额外成本往往很低或者是零。

使用知识的人越多越好：每个人都能以低成本或零成本从中得益，社会整体知识也在增加。

因此，知识具有一种无竞争的公益的特征。

第二，技术发明成果的取得离不开从全社会成员的知识宝库中吸收营养。

因此，这种智力成果产品无疑具有社会性质。

人们常以这个例子对知识产权制度提出质疑：“人能因为向大海倾倒番茄汁的行为而拥有对大海的产权吗？”2. 知识产权属性与规则的偏差。

将知识产权放入宏大的人权法律篇章中考查，把知识产权界定为以实定法的名义反应的自然权利，是一项“天赋之权”、“普世人权”，至少忽略了这一区别：知识产权（至少专利权）是经由特定程序、符合特定条件后被授予的，有一定的期限与范围，而人权是不能剥夺的，是永恒的。

从微观的法律规范层面看，既然创造性的劳动是知识产权产生的根源，又如何解释专利法中的“一发明一专利”原则，即为何有“其他发明人如果也独立完成了同样发明，却得不到相应的权利？”二、知识产权的价值与反思1．制度层面：知识产权私权属性的必要性。

近代知识产权的形成经历了一个由封建特许权向资本主义财产权嬗变的过程。

市场交易的前提是任何人对自己产品的所有权和自由支配权。

将知识界定为纯粹的公共产品必将阻碍知识产品市场的形成。

知识产权的私权属性却对推动知识经济的发展起着重要影响。

（1）专利法作为一种强大的经济激励，能决定在特定领域资本投入和研究活动的规模。

大多数知识产品的研发上市需支付很大成本，但复制成本却往往很低。

知识产品的这一特点导致了市场失灵，理性经济人欠缺进行发明创造的动机。

产权是启动对社会有益活动的杠杆，它是以静态功效为成本（与垄断相关的成本）来提高动态功效（通过刺激技术进步），从而解决了市场失灵（英国知识产权委员会，2002）。

它鼓励发明创造，刺激有实用性的技术成果不断涌现，从而导致社会福利的增长。

（2）专利制度本身构成一个完备的信息系统，避免不必要的重复研究开发，从而减少社会财富的浪费。

知识在社会中的扩散提高了知识的自积累性。

知识的更多人使用并不减少其价值并影响他人的使用（这一特点也说明知识在本质上不是稀缺资源）。

从社会总体福利来看，知识产品只要有一个就够了，重复生产是完全的浪费。

（3）从产业角度来说，专利制度是一个有效的重要的商业竞争工具。

在技术创新的赛跑中，领先者获得专利权可将潜在的对手排除出竞争。

据此，知识产权的“社会契约论”认为，发明者将发明的细节向社会公开，促进技术进步，社会整体知识得以增加。

作为报答，国家代表社会授予其有限制的垄断权。

这里，发明人与国家之间达成了一种契约。

2．知识产权制度的固有不足。

首先，专利保护机制的最佳程度无法确定。

如果保护力度太弱，技术发展仍会因研发动机不足而受到约束；如果保护度过强，即使从长远看消费者也不会受益，而专利权所有人则可以获得远远超过研发总成本的利润。

同时，知识产权保护绩效受产业异质性影响，而且与需求、市场结构、研发成本以及革新进程的性质相关联，动态收益并不明确。

建立知识产权制度的基础设施和知识产权行使机制都要付出昂贵的成本，包括审查专利权有效性的成本（申请阶段和法庭阶段）和侵权行为的裁定成本等。

其次，知识产权可能导致知识产品的反公用悲剧。

“没有合法的垄断就不会有足够的信息生产出来，但是有了合法的垄断，又不会有太多的信息被使用。

”知识产权制度下，知识产品在市场中具有正的价格，则认为知识产品效用低于其价格的消费者就会放弃使用该知识产品（郭宇飚，2004）。

知识产品的私有产权制度同时带来了交易过程中的多轮谈判、决策成本等，令使用者望而生畏。

现代企业也必须进行缜密的专利调查分析来构建自己的知识产权发展战略体系。

一方面谨防自己的研究侵犯他人专利，另一方面在技术竞争中尽可能地扩大权利保护范围，遏制对手、获取领先。

三、平行进口：利益冲突下专利制度发展的实证研究已经越来越多的学者意识到，知识产权制度是一个社会政策的工具。

各国不同的公共政策目标与价值取向，导致了各国在立法和司法实践上的差异以及处理利益冲突时的不同态度。

平行进口问题是指，同一专利权人针对相同的发明创造在不同的国家分别申请获得了专利权，当专利权人在其中一个国家出售或许可他人出售其专利产品后，如果第三人未经同意将上述产品进口到另一个国家，是否会构成侵犯专利权人在进口国专利权的行为。

根据传统知识产权理论，一国法律产生的专利权效力只限于本国境内。

专利权人或经其同意将专利产品投放市场，则在该地域国家内专利权人失去了对其产品的控制权，而他在其他国家的专利权并不受影响，即专利权只能“地域用尽”，而不会“一次用尽”。

显然，根据专利权的地域用尽原则，平行进口是一种专利侵权行为。

然而，为促进商品流通、鼓励自由贸易，一些国家和地区的立法和实践选择忽略了专利权的这些传统特性。

1.欧盟的做法：欧盟内部的专利权一次用尽。

为建立统一的欧盟，共同体国家的《罗马条约》不允许在共同市场内以任何方式限制商品的自由流通。

欧盟以一系列判例确立了专利权一次用尽原则在欧盟法律中的地位，允许专利产品平行进口，事实上阻却了专利权人在不同国家实施不同定价。

这固然与专利权的地域性、独立性本质相矛盾，但有力保障了欧盟范围内商品的自由流转，无疑是将一个具有更高利益的政治法律目标凌驾于专利权之上。

值得注意的是，根据欧共体专利公约第28条的规定，专利权用尽原则只适用于在欧共体国家制造且出售的专利产品。

欧盟不能容忍因价格差异而令共同体市场受损，然而欧盟对于世界范围内专利产品的平行进口是持反对态度的。

这也从一个侧面反映了欧盟对权利用尽理论的工具主义态度。

2.日本的做法：默认的专利产品平行进口。

日本的“BBS 铝制轮”案件进一步发展了专利权的一次用尽说。

该案中德国公司（BBS Kraftverzueg Techmik AC）拥有一项铝制车轮产品在日本和德国的专利。

日本一进口商从德国购买这种合法的专利产品并返销日本。

由于德国公司在日本出售该产品的价格远高于德国的价格，致使该德国公司在日本无法与日本的进口商竞争，于是该德国公司指控日本进口商侵犯了其专利权。

1995年3月，东京高等法院判决日本进口商胜诉。

东京高等法院的判决认为，当今世界经济日益一体化，如果仅仅因为专利产品越过了国界而给予专利权人以双重的过分利益，则明显不合理。