Case StudyModification and Transfer of Contract第五章合同的变更和转让一、合同变更的概念合同变更则有广义和狭义之分。

狭义的合同变更仅仅指合同内容变更，即合同双方协议将合同的内容进行一定的修改或者补充。

广义的合同变更是指合同主体即当事人的变更（即合同转让）和合同内容的变更。

二、合同变更的要件1、原已存在有效的合同关系2、合同内容发生变化3、经当事人协商一致，或依法律直接规定及法院裁决，有时依形成权人的意思表示4、须遵守法律要求的方式三、合同变更的效力1）合同的变更的实质在于使变更后的合同代替了原合同。

2）合同的变更以原合同的存在为前提，是合同部分权利义务的变化，未变更的部分继续有效。

3）如无约定，合同变更原则上向将来发生效力，已经履行的债务不因合同的变更而失去合法性。

因此合同变更后不发生恢复原状的问题。

4）合同的变更不影响当事人要求赔偿的权利。

合同变更与合同更新的区别：合同更新，是指当事人双方通过协商，变更了原合同的基本条款或主要内容，从而使变更后的合同与变更前的合同在内容上失去了同一性与连续性，导致原合同关系消灭，新合同关系发生。

简单来说，合同更新就是以一个新的合同代替一个旧的合同。

合同变更与合同更新的区别主要表现在：（1）合同变更仅限于合同内容的变化，而不涉及主体的变更；但在合同更新中，不限于合同内容发生根本性变化，还可能是合同主体的变化。

例如，债权人解除旧债务人的债务而由新债务人代替，可发生合同的更新。

（2）合同变更是合同内容的非根本性变化，变更前后的合同仍保持一定的同一性和连续性，原合同关系仍然继续存在并有效；合同更新是合同内容的根本性变化，在新旧合同的内容之间，可能并无直接的内在联系，这种变化直接导致原合同关系的消灭，新合同关系的产生。

（3）合同变更主要通过当事人双方协商而实现，但在特殊情况下也可以直接依据法律规定而发生；而合同更新则是当事人双方协商一致的结果。

法律规定:第七十七条:当事人协商一致，可以变更合同。

法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记手续的，依照其规定。

第七十八条:当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更可变更合同可变更、可撤销合同是指欠缺某种合同生效要件，当事人可以根据自己意思请求法院或仲裁机构对合同内容予以变更或使合同效力消灭的合同。

一、可变更、可撤销合同性质：1.主要违反当事人意思表示真实要件。

2.形成诉权：变更、撤销权行使主体为法院或仲裁机构。

二、可变更、可撤销合同法定情形:1.因重大误解订立的合同：当事人一方[即双方当事人]均享有撤销请求权。

(1)重大误解：行为人因对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识，使行为的后果与自己的意思相悖，并造成较大损失的，可以认定为重大误解。

(2)重大误解构成要件：A.合同一方或者双方对合同主要内容发生了重大误解;B.合同双方均无主观上的故意;C.合同一方基于重大误解而订立合同;D.误解必须是重大的。

2.在订立合同时显失公平的合同：当事人一方[即双方当事人]均享有撤销请求权。

(1)合同的显示公平：是指合同一方当事人利用自身优势，或者利用对方没有经验等情形，在与对方签订合同中设定明显对自己一方有利的条款，致使双方基于合同的权利义务和可观利益严重失衡，明显违反公平原则。

(2)双方签订的合同中设定了某些看似对一方明显不利的条款，但设立该条款是双方当事人真实的意思表示，其实质恰恰在于衡平双方的权利义务。

在此情形下，合同一方当事人以显示公平为由请求撤销该合同条款的，不应予以支持。

(3)显失公平的撤销权条件:A.有偿合同;B.合同双方权利义务显著不平等，明显背离公平原则;C.该不公平系一方利用优势或者对方没有经验所致。

【提示】认定显示公平可以从以下两个方面进行考察：①合同对一方当事人是否明显不公平：双方当事人权利义务是否对等;一方获得的利益或者另一方所受损失是否违背法律或者交易习惯等。

②合同订立中一方是否故意利用其优势或者对方轻率、没有经验：利益受损一方是否因为无经验或者对合同相关内容缺乏正确的认识能力，或者因某种急迫的情况，并非出于真正的自愿而接受了对方提出的合同条件。

3.一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同：仅受损害方享有撤销请求权。

(1)欺诈构成要件：A.合同一方具有欺诈的故意;B.合同一方实施了欺诈行为;C.合同向对方因此作出错误的意思表示;D.合同向对方的错误意思表示与欺诈行为之间存在因果关系。

(2)胁迫：以给公民及其亲友的生命健康、荣誉、名誉、财产等造成损害，或者以给法人的荣誉、名誉、财产等造成损害为要挟，迫使对方作出违背真实的意思表示的，可以认定为胁迫行为。

A.须有胁迫的故意;B.须有胁迫行为;C.胁迫缺乏正当性：胁迫的手段具有非正当性或者目的具有非正当性;D.相对人因胁迫而产生恐惧，并因此订立了合同。

(3)乘人之危：一方当事人乘对方处于危难之机，为牟取不正当利益，迫使对方作出不真实的意思表示，严重损害对方利益的，可以认定为乘人之危。

A.相对方处于危难或者紧迫需要之际;B.合同一方乘人之危;C.双方因此订立了合同，该合同明显严重不利于相对方。

一、合同转让的概念合同的转让，是指当事人一方将其合同权利、合同义务或者合同权利义务，全部或者部分转让给第三人。

合同的转让，也就是合同主体的变更，准确的说是合同权利、义务的转让，即在不改变合同关系内容的前提下，使合同的权利主体或者义务主体发生变动。

具体有三种情况：1）债权转让；1、债权转让的概念:债权转让又称“债权让与”，是指在不改变合同内容的合同转让，债权人通过债权转让第三人订立合同将债权的全部或部分转移于第三人。

2、对债权转让的限制A．根据合同性质不得转让B．按照当事人约定不得转让的权利C．依照法律规定不得转让的债权3、债权转让对债务人的效力,不需债务人同意.4、抗辩权的援用：债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张。

5、抵销的主张：债务人接到债权转让通知时，债务人对让与人享有债权，并且债务人的债权先于转让的债权到期或者同时到期的，债务人可以向受让人主张抵销。

2）债务转移；1、债务移转的概念:债务移转是指在不改变债的内容的前提下，债务人将合同债务全部或部分移转给第三人.2、债务移转的种类:免责的债务承担和并存的债务承担。

3、债务移转的条件A.须存在有效的合同义务；B.合同义务具有可转移性；C.应当取得债权人的同意；3）概括承受。

1、概括转让的概念:是指合同一方当事人将其权利和义务一并转移给第三人，由第三人全部地承受这些权利和义务。

2、概括转让的类型合同承受：权利义务转让企业合并与分立：合并——新企业承担分立——连带（约定除外）3、概括转让的要件1）须有有效的合同存在。

2）承受的合同须为双务合同。

3）须原合同当事人与第三人达成合同承受的合意。

4）须经对方当事人的同意。

未经对方当事人同意，合同承受不发生效力。

二、合同转让的要件1、须有有效合同2、该合同须有可转让性3、须符合法律规定4、须有受让人和转让人之间的协议【案例】1甲、乙双方于2004年4月2日签订了买卖蔬菜种子的书面合同，约定由甲方向乙方提供100公斤种子，每公斤价格为100元。

合同签订后，乙方提出价格偏高，甲乙双方经口头协商，一致同意降低单价。

甲方在履行交付义务之后，向乙方催款。

此时双方对种子单价发生争议。

甲方提出：“我当时同意将100元单价降至95元。

”乙方则认为：“你当时同意将100元单价降至90元。

”双方就此争议提交法院裁决。

本案中，存在以下几个问题：一是书面合同能否采用口头形式予以变更？二是当事人对合同变更后的单价约定不明确的，是否可以适用合同法第78条（当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。

）判定为未变更？三是若认定合同已经变更，则应当采纳哪一方当事人的主张？分析：在本案中，首先，甲乙双方在合同成立后，也就是买卖合同有效存续期间达成了变更协议，是符合变更的前提条件的。

其次，买卖合同并不是要式合同，对买卖合同进行变更并不需要采取书面形式，双方当事人以口头协议变更原合同，应予以支持。

再次，由于双方都承认达成了变更协议，因此，基于当事人的意思自治、契约自由原则，应当认定合同已经变更，而不宜适用合同法第78条的规定推定合同未变更。

否则，就会产生极为荒唐的结果，即债权人虽承认降低了单价，但法院却给了他未曾主张的利益。

最后，确定合同变更的具体内容，也就是变更后的单价，应当根据举证规则予以确定。

即若双方都不能提出能够证明各自主张的证据的情况下，因甲方已经承认把单价降至95元，而乙方虽然认为单价降至90元，但因不能提供证据证明，因此，对乙的主张不予采纳，而采纳甲方的主张。

这也是符合公平和诚实信用原则的。

【案例】2债务转移南昌建筑安装公司从邻省的安电设备制造厂购进了2000只电源开关，但回来一检测，发现有l/3质量不合格。

经双方协商，安电制造厂同意全部退货。

但是南昌建筑安装公司却一直没有收到2000只电源开关的退货款，几经催讨都没有结果，于是安装公司以安电设备制造厂为被告向法院起诉。

但此时安电制造厂已经被另一省的电力设备有限公司所兼并，成为其一个生产分厂。

原制造厂领导以制造厂已经不存在为由，拒绝归还欠款;而电力设备有限公司认为，此债务属原制造厂，与公司业务没有任何关系，也拒绝承担责任。

1.此债务应该由谁来承担?2.南昌建筑安装公司应该以谁为被告?【案例解析】1.债务应该由电力设备有限公司来承担。

我国《民法通则》第44条规定：“企业法人分立、合并，它的权利和义务由变更后的法人享有和承担。

”本案中安电制造厂被电力设备有限公司所兼并，已没有独立的财产，也不再是一个独立的法人，因此已无力偿还以前所欠的债务;电力设备有限公司已取代它成为原有法律关系的主体，也是原有债务的债务人。

2.南昌建筑安装公司应以合并后的电力设备有限公司为被告，原安电制造厂已成为电力公司的一个分厂。

不再具有法人资格，不能独立承担民事责任，也不能成为本案的被告。

【案例】3原告某食品贸易公司与被告某粮油公司签订了一份大米购销合同，合同规定：原告向被告出售1500吨大米，每吨单价2100元，在2005年3月底于某火车站交货，货到三天后付款。

几天后，原告又与第三人签订了一份同样的大米购销合同，第三人在合同订立后，立即向原告汇出500吨大米的货款，原告在收到该款后，现通过火车向第三人发送了500吨大米。

十天后，又向被告发送了1000吨大米。

至2月中旬，原告不能收集到余下500吨大米给被告。

被告遂多次发函催要，原告遂商请第三人暂时拨出500吨大米给被告，以后再由原告向第三人补齐。

第三人表示同意，但由于货到后，大部分大米被处理，仅剩下400吨尚未销售，第三人遂向被告发函，称愿帮助原告交付大米400吨，货款由第三人与原告结清。