求刑权与求刑制度公诉权是基于国家统治权产生的国家对犯罪行为的程序意义上的刑罚请求权。

从此意义上，公诉权即求刑权。

但我们指称求刑权为公诉机关享有的对犯罪分子向法院请求具体刑罚的权力。

求刑制度是根据求刑权设置的顺利实现求刑权的相关制度。

求刑活动是相对于审判机关紧接于定罪活动之后的量刑活动而言的。

本文拟探讨的是求刑权的权属以及如何在求刑活动中设置求刑制度的问题，希望这种研究能于检察制度改革和刑事庭审活动的优化有所裨益。

一刑罚权是国家统治权的有机组成，是国家依法给予犯罪分子刑事惩罚的权利。

刑罚权是权力而非权利。

刑罚权，包括制刑权、求刑权、量刑权和行刑权。

制刑权是国家赋予立法机关创制刑罚的权力。

主要内容包括：设定刑罚体系，规定量刑制度与情节，规定行刑制度与刑罚消灭制度。

它解决的是刑罚的法律存在问题，是刑罚权在刑事立法环节的存在形态。

量刑权是审判机关获自国家的在定罪基础上对犯罪人是否处刑处以何等刑罚的权力。

量刑环节自由裁量权的存在是静态刑法条文和刑罚权灵活运用的前提。

行刑权是行刑机关获自国家根据审判机关指示执行判决的权力。

它是量刑权的逻辑延伸，是刑罚权的“最后归宿”。

唯独求刑权，学界研究较少。

实际上，求刑权、量刑权、行刑权是刑罚权在刑事司法环节的表现形式。

通过三种权力形态的更迭，刑罚权得以顺利实现。

我们认为，求刑权是立法授予公诉机关请求审判机关在对犯罪嫌疑人定罪的基础上进一步判处刑罚的权力。

求刑权具备以下特征：第一，权力来源。

求刑权与制刑权，量刑权、行刑权一样，源于国家统治权。

刑法理论界关于刑罚权源即刑罚权根据的问题，存在多种学说：神投说、社会契约说、社会必要说，惩前毖后说。

但从根本上考察，求刑权作为社会的一种自卫手段，产生于社会赖以生存的物质生产方式本身。

社会的存在和发展决定着刑罚权(求刑权)的产生和演变。

第二，行使主体。

权力必然存在执节者。

刑罚权在刑事立法与司法各环节中呈现不同形态，不同形态各有其执行机关。

制刑权主体为国家立法机关，在我国则归属于全国人大及其常委会。

求刑权的主体为公诉机关。

在我国为各级人民检察院(具体职责由检察院的公诉部门承担)。

量刑权的主体为国家审判机关，在我国为各级人民法院。

行刑权的主体主要为国家司法行政机关，人民法院和公安部门可以作为某些刑罚的执行者。

需要明确的一个问题是，受害入及其近亲属有无求刑权?控辩双方的辩方有无求刑权?对于刑事自诉案件(包括刑法规定的“不告不理”的刑事案件和受害人在公安机关、检察机关拒不受理案件情况下直接向人民法院起诉的刑事案件)，我们认为，从各个方面考虑，立法授予的是请求定罪的权利，而非定罪权和求刑权。

在对抗制的庭审模式中，有观点认可存在辩方的求刑权。

我以为，此处辩方存在的是求刑的权利而非权力。

求刑权为公诉机关独具。

第三，确权主体。

求刑权和量刑权是刑罚权上下承接的两个形态。

确认或否认刑罚请求的只能是国家审判机关。

审判机关在查明当事人犯罪事实后，必然会应公诉机关的请求对罪犯考虑是否适用刑罚、适用何种刑罚以及是否适用缓刑。

第四，权力内容。

求刑权包括哪些内容?从公诉实践的角度看，求刑权应当包括：(1)是否判处刑罚;(2)判处何种刑罚种类;(3)量刑幅度的选取;(4)量刑情节功能的请求;(5)是否判处缓刑。

等等。

二国外许多国家关于求刑权和求刑制度存在相关立法，并在刑事普通程序和简易程序中积累了丰富的实践经验。

以刑事普通程序为例，英美法系国家采取对抗制的庭审模式，求刑权和求刑制度鲜明存在于刑事司法环节。

因为定罪程序与量刑程序截然分开，求刑制度设计在定罪程序之后。

一般采取量刑听证的方式。

具体到如何行使量刑建议权，英国和美国略有不同。

表现较为突出的一点是，美国检察官在量刑听证中主动权较大(保持对是否提出、对什么样的案件提出的选择权)，而且行使求刑权时依然与辨方保持强烈对抗性。

在大陆法系国家，采取的是纠问制的庭审模式。

定罪程序与量刑程序未作区分。

作为成文法系国家，各国在刑事诉讼法典中都规定法庭在评议之后作出判决有罪判决一般包括定罪和量刑，至于单立的量刑程序并不存在。

司法实践中，刑罚建议一直作为一项不成文的制度在适用。

较为典型的是日本刑事诉讼实践。

日本刑事诉讼实践中要求检察官在论告(控方最后陈述意见)后提出求刑意见，作为检察宫对案件评价的最集中表示;求刑范围包括主刑，附加刑，要求有具体的刑名、刑期、罚金金额、没收物和价格等的明示;如果认为缓刑有利应在求刑意见中明确提出：裁判方判决一般会尊重和充分考虑检察官的论告与求刑。

当然，不排除部分国家在刑事诉讼法典中对求刑做了相应规定。

如俄罗斯联邦刑事诉讼法典第248条就规定：“检察长在法庭上支持国家控诉，……向法庭提出自己关于对受审人适用刑事法律和刑罚的意见。

”在刑事简易程序中，不论英美法系国家还是大陆法系国家。

检察官的求刑权非常确定而且突出。

它往往与简易程序的节约司法成本、提高诉讼效率等目标结合起来。

典型者如美国的辩诉交易(pleabargain)。

它是一种检察官为使被告人认罪，以减少控诉罪行、减轻控诉罪名或刑罚为条件，与被告方在法庭外进行谈判：法院接受协议并一举控辩双方商定的罪名和刑罚判决的诉讼处理模式。

在当代美国，辩诉交易的存在和发展是客观实践的需要。

德国刑事诉讼中简易审判程序中的处刑命令程序也要求公诉机关向法庭提出具体刑罚建议意见。

类似的程序在意大利称为“依当事人请求适用刑罚”，在日本称为“简略命令”。

可见，刑事简易程序中，各国刑事立法都明确规定检察官享有求刑权，并存在较为详细的制度可供遵循。

我国刑事诉讼法自1996年修改以来，引入英美法系当事人主义的对抗制因素，但基本上还保持职权主义的基本特色。

检察制度在适应刑事诉讼法修改的同时，加大了改革的力度。

各地检察院进行主诉检察官制度改革并广泛采纳快速审理程序。

在求刑权和求刑制度上，部分检察院走到了前列：北京市东城区检察院在对宋楠职务侵占、挪用资金、诈骗一案公诉时，明确提出具体量刑意见，法院做出相应判决。

四川省什邡检察院推出“量刑建议”制度，这项举措也获得良好的效果。

理论界对求刑权与求刑制度莫衷一是，最高人民检察院机关报《检察日报》在总结时指出：推行量刑建议制度的实验取得了一定效果，但目前实行量刑建议制度在认识上存在—些误区：一是量刑意见公开化，会限制法官量刑自由辕量权：二是公诉人的量刑建议越合理，辩护人的辩护空间就越小：三是检察机关的工作量加大，检察官的责任加重;四是法律依据不足，刑事诉讼法未授予量刑建议权。

最高检察机关和最高审判机关负责刑事公诉和审判的同志则认为，辩诉交易是求刑权的基础和前提，建议不提倡求刑权改革。

这一认识是否妥当，当值得商榷。

三从世界各国诉讼实践看，公诉权一般包括六项内容：审查起诉、决定起诉权，决定不起诉权、提起公诉权、支持公诉权、抗诉权。

在提起公诉权中，量刑建议权与定罪建议权是相互关联的两个重要方面。

提倡求刑制度改革是检察制度改革甚或司法改革的一个步骤。

求刑制度的创设主要是基于;首先，求刑制度是求刑权顺利实现的保障。

司法改革中有人建议不妨赋予检察官求刑权，从制度上保障检察官对量刑的参与和制约。

实际上，检察机关过去也存在求刑权，只是没有系统化的求刑制度。

现代刑事诉讼制度普遍赋予检察官自由裁量权，规定起诉便宜主义和有利于被告原则。

求刑制度是检察官自由裁量权的进一步扩大。

求刑制度使得刑事普通程序与刑事简易程序求刑权的实现更为便捷，也使检察机关更为明确自身的权能，强化诉讼的对抗性色彩。

其次，求刑制度具有限制自由裁量权的功能。

众所周知，我国刑法规定的是弹性的法定刑，在量刑幅度相对较大背景下的法官量刑自由裁量权将会扩展到极致。

固然。

个案公正有赖于此，司法腐败也渊源于此。

由此可见，求刑权在一定程度上可构成对审判权的制约，能够起到修正量刑幅度保障量刑公正之效。

复次，求刑制度是主诉检察官制度的配套机制。

主诉检察官制度是在检察长领导下，在审查起诉部门实行的以主诉检察官为主要责任人的办案制度。

因采取责权一体，诉讼效率较高而在全国各级检察院广泛采用。

主诉检察官作为一种岗位，如何对他们个人素质进行考核，是主诉检察官制度的核心。

在衡量各主诉检察官是否称职的标准上，既要看其对定罪的把握也要看其对刑罚轻重的把握。

一味地强调定罪上的考察是长期以来司法机关重定罪轻量刑的重要原因。

采取求刑制度可在一定程度上提醒检察官注意必须注意量刑问题同时提醒法官注意量刑问题。

再次，求刑制度是节约司法成本、提高诉讼效率的有效工具。

普通程序简化审、简易程序扩大化是当代刑事诉讼的一个重要走向。

在美国。

根据学者统计，通过简易程序审理(表现为辩诉交易)的重罪案件达90%。

目前，各级司法机关普遍存在人员吃紧、经费不足的现象。

这固然与素质相关也与制度安排有关。

没有绝对的公正，我们只能在效率和公正之间寻求一个平衡的支点。

求刑制度正是在诉讼效率亟待提高的情形下出现的，它应当与普通程序简化审和简易程序扩大化的趋势相统一。

归结起来，我以为，求刑制度改革的动因在于：修正量刑幅度。

保障量刑公正：增强检察监督，防范司法腐败：促进内部管理，提高检察官素质：节约司法成本，提高诉讼效率。

然而，求刑制度改革同样存在几个不可不提的担心：一是求刑制度自身设计的合理性。

关键在于求刑遭到否认如何救济?符合什么条件可以提起抗诉?刑事诉讼法第181条规定，认为判决、裁定“确有错误”应当抗诉。

司法解释未对“确有错误”做出进一步解释，检察机关在何种情形下抗诉? 一方面：一味抗诉，不胜重负：另一方面：如果求刑没有相应措施的跟进，徒具口号。

因为具体量刑建议和意见若对审判人员来说并无实质上的约束力而只有道义亡的约束力，则求刑制度的设计总体上不成功。

除去法院明显违法法外施刑的情形，需要考虑两个维度的问题：一是求刑高而判刑低：一是求刑低而判刑高。

对于第二种情形，被告人一般都会选择上诉：在第一种情形，需要根据刑种做出分析：(1)死刑判处无期徒刑以下刑罚应当抗诉：(2)求无期徒刑判处长期徒刑(10年以上)以下应当抗诉：(3)求长期徒刑判处中长期徒刑(5年以上)以下应当抗诉：(4)求中长期徒刑判处短期徒刑(3年以下)的应当抗诉。

二是求刑提出的范围问题。

求刑是否一审、二审、再审中均应适用?求刑在简易程序和普通程序中适用是否存在限制?有观点认为应作出灵活规定，如规定对于哪些情形或者哪类案件可以提出量刑建议、量刑建议由提起公诉的检察官自由裁量决定是否提出以及何时提出。

这是立足于检察立场致力于扩大检察官自由裁量权的意见，因过于灵活而欠缺制度的“硬性(自我制约性)”。

我们认为，在一审普通程序和二审抗诉案件和由人民检察院提起的审判监督程序案件中，求刑制度理所当然地适用。

至于一审简易程序中，鉴于我国刑事诉讼法设计的简易程序范围：(1)对依法可能判处三年以下有期徒刑、拘役、管制、单处罚金的公诉案件，事实清楚、证据充分，人民检察院建议或者同意适用简易程序的：(2)告诉才处理的案件：(3)被害人起诉的有证据证明的轻微刑事案件(刑诉第174条)。