刑法适用问题解答（试行）汇编（总则部分）一、关于罪刑法定原则的适用问题判断某种危害行为在刑法中有无明文规定，应以有无完全相符合的犯罪构成为依据。

只要某种危害行为(含单一危害行为、复杂危害行为或其中部分行为)齐备了刑法所规定的某一犯罪的全部构成要件的，原则上应当依此犯罪定罪处刑，以充分发挥刑法的社会保护功能。

据此，下列危害行为应依法予以刑事追诉：1．单位实施贷款诈骗危害严重的，以合同诈骗罪论处。

2．已满14周岁不满16周岁的人使用暴力、胁迫等手段奸淫幼女情节严重的，以强奸罪论处。

3．已满14周岁不满16周岁的人绑架并杀害被绑架人的，以绑架罪论处。

4．猥亵不满6周岁的幼儿的，根据刑法举轻以明重的当然解释原理，以猥亵儿童罪论处。

二、关于从旧兼从轻原则的适用问题1．比较刑罚的轻重，一般是指将行为时法与裁判时法对某一危害行为所规定的法定刑按一定次序进行比较，即首先比较法定最高刑，当法定最高刑相同时，再比较法定最低刑，当法定最低刑也相同时，再比较附加刑，然后择轻而从。

如果新旧刑法所规定的法定刑完全相同，应选择适用行为时的法律，并在裁判文书中援引现行刑法第 12 条第1款的规定。

如果行为时法所确定的罪名已被修改的，一般认定新罪名，如职务侵占罪、金融凭证诈骗罪等，但并不影响适用行为时的法律。

如果行为时法与裁判时法对某种犯罪规定了多个法定刑幅度的，应就危害行为应当适用的具体的法定刑轻重进行比较。

2．比较刑罚的轻重，除比较危害行为应当适用的具体法定刑之外，还应就行为时法与裁判时法所规定的影响该一危害行为定罪量刑的其他因素，如自首、立功、累犯以及相应的司法解释等进行全面比较，以实际处刑有利于被告人作为新旧法律的取舍原则。

当行为时法与裁判时法之间还有其它相关法律规定时，应当选择适用对被告人最有利的法律。

3．对于1979年《中华人民共和国刑法》(以下简称旧刑法)中有些被《中华人民共和国刑法》(以下简称新刑法)分解了的犯罪，如诈骗罪被分解为(普通)诈骗罪和系列的特别诈骗罪，如果行为人连续实施了跨新旧法的不同种的诈骗行为，应以新刑法规定的不同种犯罪分别累计犯罪数额或分类评价各种犯罪行为(如聚众斗殴、寻衅滋事或强制猥亵、侮辱妇女等行为)的社会危害性；然后依新刑法的规定分别定罪处刑，规定的不同种犯罪分别累计犯罪数额或分类评价各种犯罪行为(如聚众斗殴、寻衅滋事或强制猥亵、侮辱妇女等行为)的社会危害性；然后依新刑法规定的不同种犯罪分别累计犯罪数额或分类评价各种犯罪行为(如聚众斗殴、寻衅滋事或强制猥亵、侮辱妇女等行为)的社会危害性；然后依新刑法的规定分别定罪处刑，的规定分别定罪处刑，实行数罪并罚(不能以新旧刑法为界分别定罪处刑，实行数罪并罚)。

三、关于跨新旧法连续犯罪的法律适用问题1．对于跨新旧法的连续犯罪，包括连续犯、持续犯和集合犯(指犯罪构成要件事实同一的多次危害行为)，应依连续、持续或多次危害行为实行终了时的法律，即按新刑法的规定定罪处刑。

如果旧刑法对上述危害行为处罚较轻的，可以酌情从轻处罚。

如果新旧刑法对上述危害行为规定的罪名不同，只要其犯罪构成要件事实同一的，仍应认定跨新旧法的连续犯罪。

2．如果大部分危害行为(或犯罪数额)发生在旧法施行时期且旧法处罚较轻，新法施行后只有少部分危害行为(或数额)且单独并不构成犯罪的，可依据刑法谦抑原则的精神，把全部危害行为视为一个整体(或累计犯罪数额)，适用处罚较轻的旧法。

这是跨新旧法的连续犯罪在法律适用上的特殊情形。

四、关于刑法中“不能犯”的定罪量刑问题(一)“不能犯”的定罪问题不能犯通常分为对象不能犯和手段(工具)不能犯两种。

对不能犯能否治罪，首先应当区分绝对不能犯与相对不能犯。

绝对不能犯是指行为人具有犯罪的主观故意并外化为客观行为，其意图使用的与其实际使用的作案手段(或工具)相一致，因该种手段系反科学的，故在任何情况下均不可能达成行为人的犯罪目的的情况。

刑法通说认为，绝对不能犯属于愚昧犯或迷信犯的范畴，不能认定为犯罪。

相对不能犯是指行为人意图使用的作案手段(工具)或者意图侵害的对象，因疏忽等原因与其实际使用的作案手段(工具)或侵害的对象发生了不一致，从而导致危害结果不能发生的情况。

刑法通说认为，相对不能犯并不影响故意犯罪的认定，考虑行为人所预期的危害结果没有发生，一般可以犯罪未遂论处。

如误认面粉为毒品予以贩卖、运输的，依然应当认定贩卖、运输毒品罪，以未遂论处。

情节显著轻微危害不大的，不以犯罪论处。

(二)“不能犯”的量刑问题对不能犯未遂能否从宽处罚，应区分三种情况分别对待：1．实际实行行为的客观危害性明显小于意图实行的犯罪的，如误把“头痛粉”当作海洛因予以出售，因“头痛粉”对人体健康的危害不大，对于此种对象不能犯未遂，一般应当依法从轻或者减轻处罚。

2．实际实行行为的客观危害性虽比意图实行的犯罪小，但也具有较为严重的社会危害性，如误认尸块为毒品予以运输的行为，因转移、藏匿尸体的行为必然严重妨害刑事追诉活动，同样具有较为严重的社会危害性，对于该种对象不能犯未遂，则只能酌情从轻，抑或不予从轻处罚。

3．实际实行行为的客观危害性大于意图实行的犯罪的，如误把海洛因当作麝香进行走私的行为，因实际实行的走私毒品罪的法定刑重于意图实行的走私珍贵动物制品罪，对于这种对象不能犯虽然应当依法认定走私珍贵动物制品罪的未遂犯，以充分体现主客观相统一的定罪原则，但不能予以从轻处罚。

五、关于正当防卫的认定问题(一)正当防卫必要限度的认定根据正当防卫的目的性要求，防卫行为应以足以制止不法侵害行为为已足。

如果不法侵害与防卫行为的强度基本相当，两者通常只能势均力敌。

为了实现防卫行为的目的性和有效性，防卫行为的强度及其造成的损害结果适度超过不法侵害行为的强度及其可能造成的危害结果，既是必要的，也是合法的；但不能“明显超过”必要限度，并造成“重大损害”。

否则，即属防卫过当。

1．关于“重大损害”的把握，一般是指重伤程度以上的人身伤害。

在具体认定中，如果防卫人仅给不法侵害者造成轻伤程度以下的损害后果的，则不论其防卫手段或方式如何，均应依法认定正当防卫。

如果防卫行为给不法侵害者造成了重伤程度以上的损害后果的，则需进一步分析、查明防卫行为是否“明显超过”了必要限度。

如果不属于“明显超过”情况的，仍然应当认定正当防卫；如果属于“明显超过”情况的，则同时具备了“明显超过”并造成“重大损害”的法定要件，应当依法认定防卫过当，予以定罪处刑。

2．关于“明显超过”的把握，一般说来，在人身侵害型案件中可以参考下列标准并结合案件的具体情况做出综合判断：(1)如果不法侵害行为只有造成防卫者或其他公民轻微伤的可能性，防卫行为造成不法侵害者轻伤的，可以认定超过；造成重伤的，可以认定明显超过；(2)如果不法侵害行为具有造成防卫者或其他公民轻伤的可能性，防卫行为造成不法侵害者一般性重伤的，可以认定超过；造成肢体残废等严重程度的重伤或死亡的，可以认定明显超过；(3)如果不法侵害行为明显具有造成防卫者或其他公民重伤的可能性，这时不法侵害行为就属于法定的“行凶”行为，防卫者有权对其行使无过当防卫权。

(二)行使无过当防卫权的合法性条件刑法明文规定公民在遭遇他人行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架等严重危及人身安全的暴力犯罪时，可以行使无过当防卫权。

这一规定包含的两个限制性条件是：1．不法侵害行为必须是暴力犯罪。

如果行为人采用投毒的方法杀人、用酒灌醉的方法抢劫，由于这些手段或方法行为不属于暴力犯罪的范畴，故不能对之行使无过当防卫权；2．不法侵害行为必须是严重危及人身安全的犯罪行为。

对于一些不法青少年在校园附近采用拳打脚踢的方法恃强凌弱，强索弱小学生少量钱财的行为，因其所使用的暴力手段通常不具有严重危及人身安全的倾向性，故不能以其行为具有劫财性质而对之行使无过当防卫权。

六、关于共同犯罪的认定与处罚问题(一)主从犯的成立范围无论是在简单共同犯罪中(即各共犯人均参与实行具体犯罪构成要件之行为的犯罪，如在共同抢劫犯罪中，有人实施暴力行为，有人实施劫财行为，这就是简单共同犯罪的适例)，还是在复杂共同犯罪中(即各共犯人之间存在组织、教唆、实行、帮助等分工的犯罪)，一般应当根据各共犯人在犯意形成和实行共同犯罪中所起作用的大小，区分出主从犯，以便准确界定各共犯人所应承担的刑事责任。

值得注意的是，区分主从犯的基础是共同犯罪行为，不受各共犯人所触犯罪名的限制。

即使部分共犯人的行为性质已经发生转化，对于行为性质未转化的共犯人，依然可以按照其在参与共同犯罪行为中所起作用的大小，依法认定主从犯。

如在实行入户盗窃的共犯人转化为抢劫犯的场合，对于消极参与共同盗窃并在楼下望风的共犯人，依然可以根据其在参与共同盗窃犯罪中实际所起的作用，依法认定为盗窃罪的从犯。

(二)简单共同犯罪的刑事责任原则追究简单共同犯罪的刑事责任，应当遵循以下三项原则：一是部分实行全部责任原则，即尽管行为人只分担了部分实行行为，也要对共同实行行为造成的全部危害结果承担刑事责任。

如甲乙共同故意杀丙，即使能够证明丙的致命伤由甲的行为造成，乙只把丙刺成轻伤，乙仍应承担杀人既遂的刑事责任。

二是区别对待原则，即在坚持前一原则的前提下，应尽量分清主从犯，在具体量刑时对各共犯人实行区别对待。

如在前例中，由于甲的行为直接造成丙的死亡结果，故对甲、乙的处刑应当体现区别。

三是罪责自负原则，即对明显超出共同犯罪故意的侵害行为，只应由侵害人单独负责。

如甲乙共谋徒手教训丙一顿，结果乙突然拔出匕首刺丙致死，此时如果甲见乙拔出匕首后没有实施进一步的加害行为，表明其未与乙形成新的加害故意，则只能对乙追究故意伤害罪(致人死亡)或者故意杀人罪的刑事责任。

(三)主从犯的具体认定评价共犯人在共同犯罪中的作用大小，应主要从各共犯人在共同犯意形成中和实行犯罪中的作用及其造成客观危害结果中的原因力大小等方面来评判。

一般应注意以下问题：1．在一起共同犯罪案件中，有些共犯人的主从地位明显，另有些实行犯的主犯作用并不突出，对于后者，应依刑法谦抑原则的精神，认定为起次要作用的实行犯，以从犯论处。

2．对于有些共犯人在逃，只抓获个别共犯人的案件，若共同犯罪事实难以全部查清，对于先行抓获的共犯人，一般不宜认定主犯或者从犯。

因为，倘若认定主犯，则可能因抓获其他共犯人证明先前的认定存在错误；倘若认定从犯，则因不知其在共谋中的作用而显认定依据不足。

故不予认定主从犯，有利于先行作出的生效判决的稳定性。

3．对于后来抓获的共犯人，尽管查明系共同犯罪的主犯，若先行判决的共犯人没有区分主从犯的，也可不予认定主犯，以利先行生效判决的稳定性。

如果后来抓获的共犯人确系从犯的，尽管先行判决的同案犯没有被认定为主犯，也不影响从犯的认定，否则，则可能使其不当失去被依法减轻处罚的机会。