专家学者谈建筑工程“黑白合同”的效力

3/23/2008 万静

案件回放:2005 年6 月27 日，浙江省高级人民法院公开审理了一起由“黑白合同”引发的建筑工程款案件。2003 年初，宁波同三建设有限公司(下称同三公司)作为施工方，与宁波五洲星集团有限公司(简称五洲星公司)签订了两份内容分别为办公大楼和罐头车间的工程建设施工合同。同年6 月，五洲星公司将仓库工程发包给汇龙公司建设施工。不久同三公司又与五洲星公司签订了一份工程内容包括办公楼、车间、仓库的合同，并以此合同及表明以三项工程进行整体招投标的相关文件向招标办作了备案。(作为备案合同附件的工程清单中的办公楼工程和罐头车间工程价款分别比前两份合同高出100 万元。)对此，同三公司向五洲星公司书面承诺：备案合同仅供办理手续之用而不作实际履行。后来，同三公司以上述备案合同为据，向法院起诉要求五洲星公司支付所欠办公楼和车间工程施工的工程款。

人们通常把本案中的情况称为建筑行业中的“黑白合同”现象，它是指合同当事人出于某种利益考虑，对同一合同标的物签订的价款存在明显差额或者履行方式存在差异的两份合同，其中一份作了登记、备案等公示，而另一份不做备案却为双方当事人真正履行；前者称为“白合同”，后者则称为“黑合同”。“黑白合同”的法律效力成为建筑工程领域中引发争议最多的一个问题。

本期主持：万静本报公司法务专刊部编辑

本期嘉宾：冯晓光最高人民法院民一庭法官

周泽中国青年政治学院副教授

李永军中国政法大学民商经济法学院教授、博士生导师

建筑市场供需关系决定在“合理低价”之下还有降价空间，许多施工企业愿意在“合理低价”之下承揽招标建设工程项目。发包人为节省开支，降低成本，常常要求承包人与其签订比中标标底“合理低价”的价款还低、工期还短、质量标准更高、违约责任更大的“黑合同”。这就是“黑白合同”产生的主要原因。

如果在当事人双方明确“白合同”不作实际履行的情况下，一方又以“白合同”为据主张权利，就违背了诚实信用原则，法院予以支持理由不充分。

“黑白合同”缘于市场不规范

主持人：建筑工程的“黑白合同”现象产生的原因是什么？它都有哪些表现形式？

冯晓光：从根本上讲，“黑白合同”是基于两方面原因产生的，一方面建筑市场是卖方市场，建筑施工企业供大于求。施工企业急于承揽工程项目，只好接受业主条件苛刻的合同条款。另一方面，由于建筑市场尚不规范，竞争秩序还很混乱，拖欠工程款、农民工工资的现象还十分突出。因此国务院和各级人民政府加大了规范和整顿建筑市场的力度，许多地方人民政府除按《招标投标法》第三条规定，对必须招标的工程项目实施强制招投标制度外，还以行政命令的方式要求工程价款在规定限额以上实行强制招标。在这种态势下，对发包人而言，一方面须按政府规定对发包工程招标；《招标投标法》第四十一条规定，中标人的投标应当符合下列条件：(一)能够最大限度地满足招标文件中规定的各项综合评价标准；(二)能够满足招标文件的实质性要求，并且经评审的投标价格最低；但是投标价格低于成本的除外。依此规定，经招投标确立的标底为合理低价，“合理”体现在标底是经评标委员会评出来的，它保障了施工企业最低利润，也保障了建筑行业正常发展。另一方面，建筑市场供需关系决定在“合理低价”之下还有降价空间，还有许多施工企业愿意在“合理低价”之下承揽招标建设工程项目。发包人为节省开支，降低成本，常常要求承包人与其签订比中标标底“合理低价”的价款还低、工期还短、质量标准更高、违约责任更大的“黑合同”。这就是“黑白合同”产生的主要原因。

周泽：“黑白合同”的存在主要有两种情形：一是，建设单位在工程招标前与投标人进行实质性谈判，要求投标者承诺中标后按投标文件签订的合同不作实际履行，另行按招投标之前约定的条件签订合同并实际履行，以压低工程款或让施工单位垫资承包等。这种情形通常采用的是邀请招投标模式，被邀请的投标单位都是相互串通并与招标单位串通的，目的是为了保证某个施工单位中标，而不是竞争工程承包权。第二种情形是，建设单位在与

施工单位直接签订建设工程合同后，由施工单位串通一些关系单位与招标单位配合进行徒具形式的招投标并签订双方明确不实际履行的合同，或者干脆连招投标形式都不要，而直接编造招投标文件和与招投标文件相吻合的合同，用以备案登记而不实际履行。在外观上，建筑工程“黑白合同”总是体现为一个是经过有关政府部门备案登记的合同，另一个是未经备案登记的合同。

“黑白合同”效力各有不同

主持人：如何看待“白合同”和“黑合同”的法律效力？二者的效力有何分别？

李永军：根据最高人民法院的有关解释：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”这种规定实际上已经否认了黑合同的法律效力，即一旦发生纠纷，法院就以“白合同”为依据来确定双方的权利义务。

周泽：从有关“黑白合同”的存在情况来看，当事人签订“白合同”，大多是为了应付有关部门的监督检查，双方实际履行的都是“黑合同”。而“白合同”的内容却并非当事人的真实意思表示。这又有两种情况：第一种情况是，对依招标投标法必须进行招投标的工程项目，建设单位未进行招投标而直接与施工单位签订建设施工合同(即“黑合同”)，将工程发包给关系单位施工。但为了应付政府部门的监督和检查，进行了徒具形式的招投标活动并签订了“白合同”，或者连徒具形式的招投标活动都没有搞而直接签订了“白合同”，并编造了与之相应的招投标文件用以备案。这种情况下，“黑合同”的签订系违背法律和行政法规的强制性规定，而“白合同”的签订则属于以合法形式掩盖非法目的，都应认定无效，对有关责任人还应该根据情形追究行政责任乃至刑事责任。对此，招标投标法也作了明确的规定。对此情况，如果法院判决以“白合同”作为结算工程款的依据，不仅于法无据，还可能会损害国家利益和集体利益。

第二种情况是，依法不属于必须招投标的工程项目，由于一些地方政府或者具体行政主管部门要求进行招投标，建设单位未进行招投标而直接与施