由中外案例分析ISP版权侵权之诉中避风港规则的适用摘要：互联网发展使得网络版权侵权愈演愈烈，网络服务提供商(ISP)面临前所未有的诉讼压力。

《数字千年版权法》(DMCA)创设的避风港规则利于平衡版权人和ISP的利益，从而促进网络经济健康发展。

该规则被多国立法吸收，亦是我国《信息网络传播权保护条例》的蓝本。

鉴于条文不周延性和版权保护传统思维等原因，我国司法实践中对适用该规则存在分歧，但已渐渐开始向保护ISP合理利益的方向发展。

关键词：避风港规则；DMCA；《信息网络传播权保护条例》；司法转向一、定义ISP和避风港规则ISP是为网络信息传播提供技术支持和服务的主体。

避风港规则即"通知+移除"规则，是ISP法定免责条款，起初适用于版权领域，若ISP既未在服务器上存储侵权信息，又没被告知哪些内容应该删除，则不承担侵权责任。

后扩展到搜索引擎、网络存储、在线图书馆等领域。

该规则利于保护ISP，豁免后者特殊侵权赔偿责任，对促进网络经济发展有积极意义。

二、案例分析DMCA避风港规则之适用要求（一）案情和判决简介避风港规则滥觞于美国，以08年判决的IO Group,Inc.v Veoh Networks,Inc案最知名。

原告是电影版权人，被告是视频共享网站经营者。

被告用户在其网站上传了原告拥有版权的电影，原告要求被告承担版权侵权责任。

法院依据DMCA判决被告胜诉。

法院认为被告是ISP，只须采取合理措施防止重复侵权的发生；视频文件是根据用户指令、通过自动技术上传到被告网站的，被告没有实质参与或监督文件上传，在文件上传前也没有义务检查文件，被告可适用DMCA第512条（c）款的避风港规则。

（二）由该案分析DMCA避风港规则的适用要求1、入门要求（1）要以避风港规则获得免责，ISP首先须证明以下几点：它是服务提供商[1]；（2）它已采取、告知并合理履行禁止重复账号侵权的措施[2]。

它没有侵犯版权人为保护作品而采取的标准技术措施[3]。

法庭认定DMCA只要求运营商提供合理措施来制止侵权，而被告已采取适当措施，譬如警告侵权人并封号、禁止侵权人重复开设账号等。

2、运营商知晓与否ISP须证明它不应知作品受版权保护与否、未意识到侵权行为，且在知悉侵权后迅速移除侵权材料或屏蔽访问。

倘若确有事实表明ISP知晓侵权行为但没有制止，那么它将丧失避风港规则保护。

判断ISP是否知晓侵权涉及红旗标准，它是指如果他人侵权行为的事实已像一面鲜亮的红旗在ISP 面前公然地飘扬，以至于ISP能够明显发现他人侵权行为的存在，则可以认定其"知晓"。

[4]本案视频未包含版权提示，虽然有一个视频包含被告商标，但不能达到证明其知晓侵权的程度，不满足红旗标准。

3、避风港规则例外倘若ISP从有能力控制的侵权行为中获得直接利益，那么它将失去该规则保护[5]。

倘若ISP满足避风港规则的条件，版权人则只能请求禁令而不能对直接、辅助及替代侵权请求经济赔偿。

三、避风港规则之价值与影响避风港规则影响着数国立法和司法实践。

以澳大利亚Roadshow Films v iiNet案为例。

08年11月，派拉蒙等34家电影公司及其被许可人向iiNet（该国第三大ISP）提起版权侵权之诉。

原告作为电影版权人，主张被告通过BT方式向用户提供非法下载或分享。

今年2月，澳联邦法院判决被告胜诉，认定原告误导法庭视线，虽然用户对原告实施了侵权行为，但被告不应承担责任。

根据版权法第五章第2AA节避风港规则[6]，被告不应对其用户通过BT下载侵犯版权的行为承担责任，它既对网络没有控制权，也没有阻止版权侵权的积极义务。

本案具有里程碑意义，它是《澳美自由贸易协定》签订后相关版权条款的实践，是对美国法之借鉴。

作为先例，它将对以后澳ISP侵犯版权之诉的判决产生重大影响。

四、我国适用避风港规则的立法和司法实践分析（一）《信息网络传播权保护条例》对DMCA相关规则之借鉴DMCA不仅影响了澳大利亚等英美法国家，也成为我国2006年颁布《信息网络传播权保护条例》（《条例》）的蓝本。

作为我国版权立法的里程碑文件，《条例》引入了避风港规则。

经比较可见，《条例》基本吸收了DMCA相关规定：其一，适用主体是ISP；其二，要求ISP经版权人履行合法通知程序后及时删除侵权信息并通知被删除信息的用户；其三，ISP不明知或不应知侵权事实存在；其四，ISP没有获得直接经济利益。

（二）结合案例分析《条例》所引发的司法实践问题《条例》根据ISP不同主体细化了避风港规则，但仍有不周延处，在实践中引发分歧：1．就主体而言，包括提供临时存储、信息平台、搜索引擎等服务在内的纯技术服务ISP和DCMA??512(k)规定的狭义ISP概念相一致，但鉴于采取了逐条区分主体的方式进行规定，随着科技发展，一旦出现新ISP类型，就可能出现缺乏对应条款的情况。

2．条文规定上传信息"未改变"问题，对怎样构成改变界定不够详尽。

譬如ISP对用户上传作品自动添加标识，如优酷、土豆在视频角落标注网站水印，版权人认为这类行为构成对作品的改变，实践中也出现了支持版权人的判决。

"广电伟业诉酷溜网案"的判决就持有该观点，"本院认为该标识已产生指示视频文件来源之作用，酷溜公司已改变网友所提供的涉案《别》剧视频文件。

"[7]如此武断的判决显然与网站采取自动添加技术的事实相悖，也不符合立法初衷。

3．ISP接到版权人通知后删除侵权信息的问题。

虽然《条例》第14条规定通知书应当包括要求删除或者断开链接的侵权作品、表演、录音录像制品的名称和网络地址，但是法条中没有明确规定网络服务商在接到通知后是只删除、屏蔽权利人通知上列明网络地址的侵权内容，还是有义务找出所有相关的侵权内容并予以删除或屏蔽[8]，换言之，版权人侵权通知书的详尽程度是否会对ISP删除义务的履行产生影响有待商榷。

以"雅虎中国音乐搜索案"为例，06年11家唱片公司状告雅虎中国，称其向公众提供47张专辑共计233首歌曲的在线试听、免费下载以及链接等服务，侵犯了原告复制权、信息网络传播权及相应获酬权。

北京二中院一审判决雅虎败诉，须删除涉案链接、赔偿经济损失21万余元，北京高院二审维持原判。

[9]笔者认为，本案中被告之所以没有获得避风港规则免责，关键在于原告通知书的内容和雅虎接到通知后的行为。

06年7月4日，11家唱片公司向被告发送律师函，要求后者在收到通知后删除与所列的演唱者和专辑有关的所有侵权链接。

该律师函分四部分，第一部分列出了34位歌手姓名；第二部分列出了48张专辑名称；第三部分针对68首歌曲，各提供侵权链接地址；第四部分针对另外68首歌曲，不但提供侵权链接地址，而且提供侵权链接网页的电脑截屏。

雅虎中国在收到通知后，断开了第三、四部分列出的侵权链接，却没有处理前两部分。

[10]法院认为被告提供搜索、链接的行为不构成侵权，但在原告两次书面通知要求删除侵权链接后，被告履行删除义务不够彻底，其放任行为变相帮助了用户侵权，因此须承担相应责任。

笔者对本案判决没有异议，因为原告已列明被侵权对象的名称，且数量较为有限，即使通知前半部分没有依据《条例》第14条列明网络地址，被告也有技术能力自行找到侵权项目予以删除。

但是，倘若对删除义务采取扩大解释，可能会使ISP承担与之能力不符的义务。

4．关于ISP获取直接经济利益的行为。

倘若用户将未授权视频上传供公众免费观看，而网站在缓冲时播放广告，从广告商处获得收益，这一行为是否构成直接获得经济利益是难以界定的。

实践中法院也偏向于版权人，例如"暴风公司在其播放页面上提供了广告服务，其在增加浏览量的同时获取了相关的广告收益，减损了乐视网公司所获利益。

"[11]五、结语--我国司法实践对避风港规则的理性回归总结上述案例，虽然《条例》引入避风港规则，但因条文措辞和保护版权人利益的思维定势等原因，实践中对该规则的运用较为谨慎，仍倾向于支持版权人主张。

不过，近来这一情况开始变化。

例如"马杰诉土豆网案"中，两审法院一致肯定被告ISP地位，并根据其被通知后删除侵权视频的行为判定适用《条例》第22条避风港规则[12]。

关于不改变上传信息和直接获利问题，法院也开始支持ISP，在"搜狐诉土豆网案"中，法庭否认了被告添加名称和网址水印的行为是对侵权影片进行了编辑和改变[13]。

此外，在一些类似判决中，法院也认定利用插播广告营利的方式不属于《条例》第22条的直接获利[14]。

避风港规则旨在限制版权人，ISP在网络服务中角色微妙，为了使其充分发挥功能，合理利用避风港规则很重要。

它能减轻ISP举证负担，增强推定过错责任规则的可预见性，让诚实经营的ISP不必过于担心侵权风险，有利于网络服务业的长远发展。

司法实践转向是网络服务产业蓬勃发展的大势所趋，但传统知识产权和网络服务产业的博弈才刚刚开始。

如何在双方利益之间取得衡平，既能使版权人利益得到合理保障，又使互联网产业的良性发展摆脱传统版权法的困扰是值得法学人深思的问题。

参考文献：[1]17 U.S.C. ??512(k)(2006)./uscode/17/512.html, 2011-1-20.[2]17 U.S.C. ??512(i)(1)(A)(2006)./uscode/17/512.html, 2011-1-20.[3]17 U.S.C. ??512(i)(1)(B)(2006)./uscode/17/512.html, 2011-1-20.[4]王迁.论"信息定位服务"提供者"间接侵权"行为的认定.知识产权2006(4),16.[5]17 U.S.C. ??512(c)(1)(B) (2006),/uscode/17/512.html, 2011-1-20.[6]Summary by Judge Cowdroy,.au/au/cases/cth/FCA/2010/24.html,2011-1-23.[7]北京海淀法院(2008)海民初字第14025号民事判决.[8]陈毓.避风港规则法律制度研究.中国政法大学2010,11.[9]雅虎侵犯唱片公司著作权案终审裁定,/bjfs/2007-12/24/content_120 30215.htm,2011-1-20.[10]张玲.避风港条款缘何失效-从雅虎中国音乐搜索案看避风港条款的适用.通信企业管理2007(10),65.[11]北京一中院(2010)一中民终字第20471号民事判决。

[12]上海一中院(2010)沪一中民五(知)终字第131号民事判决。

[13]上海一中院(2010)沪一中民五(知)终字第130号民事判决。