2004.6.14在我国民法典、物权法起草、制定的过程中，发生了许多热点问题，引起了专家和社会的争议。

这些争议有的涉及比较复杂的社会交易，比如证券、股票市场的规则问题，因为大多数人对这些问题不是非常了解，所以一时难以达成一致的看法。

但是大多数的争议却是涉及社会常见交易的法律规则的争议。

这些争议在一定程度上影响了我国民法典、物权法的起草、制定过程中所涉及的一些民法基本理论研究的水平。

在我看来，对这些争议中反映出来的问题，我们法学界和实务界应该有足够的反思。

为什么有些学者提出了一看即知的荒唐问题，而对于这些问题，“主流”的法学家却无法给予解答？为什么一些现行法或者法律解释的规则，不但在法理上难以自圆其说，实践的结果非常消极，而且违背了民众对于正当交易裁判的期待？我国民法学界长期接受的那种所谓的“主流理论”，有多少是建立在科学的法理上面的？下面我想结合几个发生在现实生活中的“一物二卖”、“一物多卖”的真实案例，谈谈部分民法基本理论的更新问题。

第一个案件是2002年8月中央电视台财经栏目报道的发生在武汉的“一房多卖”的案件。

武汉一个房地产开发商仅开发了139套商品房，结果这个开发商对外签订了175套商品房的买卖合同。

当然这175份买卖合同中至少有36个买受人最终没有得到房子。

但是在这36个买受人将开发商告到法院后，法院却判定这 36份买卖合同无效。

我们学习法律的人都知道合同无效的意义，就是不能产生当事人所期待的结果，当事人不受合同的约束。

因此，按法院的判决，该案中的开发商并不受合同的约束。

结果这36个买受人不仅未得到合同约定的房屋，而且其依照合同具有的其他保护性权利也丧失了。

法院的判决引起这36个买受人的强烈不满。

这36个老百姓搞不懂，为什么我们签订的合同和其他买受人签订的合同，不管是内容和订立合同的方式都是一样的，而人家的有效，我们的却无效？我们为什么不能主张合同权利？法院给这些老百姓的答复是，根据最高人民法院的司法解释以及我国房地产管理法的规定，不动产的买卖合同不经登记者不生效，所以这些合同当然无效。

我们法律界都知道，“合同不登记不生效”的规则，不仅仅被应用在最高法院的司法解释中，也被应用在我国“担保法”、“房地产管理法”等法律中。

但是这个规则合理吗？结论通过这个案子就可以知道，这个规则的后果是十分消极的。

但是这个规则是这样产生的？它的根据是什么？这些问题需要我们好好想一想。

这个案件在社会上引起很大的反响，后来我到武汉去了解这件事情，当地人讲，这只是能够公开报道的一个案件，在武汉这种事情并不鲜见，开发一百多套商品房甚至卖八百套的现象都发生过。

我认为，法院对这个案件的处理是有问题的。

从民法法理上看，这个案件的处理涉及到物权和债权两个民法上的基本概念，根据债权作为请求权、相对权的性质，债权行为不需要公示，因此买卖合同并不需要登记。

现在法院要求债权行为也要公示，这既不符合法理，损害了债权关系中遵守合同的当事人的正当利益。

而保护了任意撕毁合同一方的不当利益。

法院在这个问题上将物权变动的根据与债权变动的根据混在一起，结果导致交易规则的混乱和不公正。

讲到这里，我再说第二个我亲自经历过的另一个案例。

这个案件发生在河北白洋淀附近的一个县城。

这里搞旧城改造，有一个拆迁户回迁到一处铺面房。

有一个经商的人提出以较高的价格购买这个拆迁户的铺面房，拆迁户考虑后答应了。

于是双方就签订合同，约定合同签订后六个月拆迁户将房屋交付给经商户。

合同签订后，经商户还把房款交给了拆迁户。

合同签订三天后，另一个商户也找到这个拆迁户，提出要以更高的价钱买拆迁户的铺面房。

拆迁户非常高兴，就以更高的价钱又把这个铺面房卖给了第二个经商户，并签订了合同，还主动迅速地办理了房屋过户手续。

半年后，第一个买受人要求拆迁户交房时，发现房屋已经被第二个买受人占有。

于是，第一个买受人就去咨询律师，律师说，你这个合同既没有诈欺，又没有胁迫，也没有趁人之危，你这个合同是有效的；合同既然有效，而且这个房屋是特定物。

既是特定物，那么这个房屋的所有权应该在买卖合同生效时转移，因此，在合同生效时房屋的所有权就已经是你的了，别人占着你的房屋就是侵权，你可以侵权为由，向法院起诉。

这个律师所认可的法理，就是一些民法学者的观点，反映在许多民法学家的著作里，这个规则就是：特定物的买卖，合同成立生效时，所有权即发生转移。

于是，第一个买受人就以第二个买受人侵犯其房屋所有权为由，向法院提起诉讼。

法官最后居然支持了第一个买受人的诉讼请求，法官显然是受了当时一些法学学者所谓理论的影响。

但法官在判案时认为，侵权的成立，一般是要以侵权人的过错作为要件；无过错的侵权必须要有法律明确的规定，而且根据合同发生侵权，很难适用无过错的归责原则。

因此，追究第二个买受人的侵权也有点问题。

所以，一审法院判决侵权成立，但应按公平原则处理，由两个买受人分担损失。

于是法官判令房屋归第二个人所有，但第二个买受人应当给第一个买受人返还一半的房屋价款。

法官的判决做出后，两个人都不服。

第一个买受人认为，我已经给了出卖人全部的房屋价款，房屋我一天未住，凭什么只给我返还一半房屋价款？第二个买受人认为，我已经给了出卖人比第一个买受人更多的房屋价款，凭什么要我返还一半房屋价款给第一个买受人？俩个人都向该地区中级法院提起上诉。

中级法院主审法官仍然坚持了侵权成立的观点，但是他更加欠缺对法律本质的认识。

那个法官认为，既然侵权成立，就不存在公平责任的适用问题，第二个买受人应当返还房屋给第一个人，如果他愿意返还，就是法定租赁。

因此，二审法院判决第二个买受人按月支付第一个买受人房屋租金；如果不支付租金达到六个月时，法院就要强制执行，收回房屋的所有权给第一个买受人。

第二个买受人对二审判决不服，就拒不履行判决书指定的义务。

判决6个月后，第一个买受人申请法院强制执行，第二个买受人看到一辈子挣来的家产被夺走，一气之下，和执行法官发生了打斗。

法院要拘留第二个买受人时，发现第二个买受人是该省人大代表，因此，法院后来向河北省人大打报告，以第二个买受人妨害执行公务为由，要求河北省人大终止其人大代表资格，一边对其进行司法强制。

该省人民代表大会常务委员会的领导了解案情后，不仅未批准法院的要求，而且支持第二个买受人拒绝履行法院判决。

从这一案件的争议中，我们知道了，在现实中还有不少人坚持买卖合同成立生效后，尤其是特定物的买卖合同成立生效后，标的物的所有权即发生转移的观点。

这种观点其实来源于法国民法典第1583条和前苏联民法的规定。

但是，根据这种立法方案，最后的结果却十分遗憾和滑稽。

当事人及法院为此争执不下，后来双方共同到北京找专家咨询，请专家拿出权威性意见。

与会的专家们意见相互也不一致，最后我也参加了这个案件的论证。

我认为，这个案件是一个典型的“一物二卖”。

对这一问题，当时我国法律还没有明确的解决方案。

根据留学的背景，我根据德国法的规定，分析了对这一问题的解决方案。

我的看法是：1.这个案子涉及到两种最基本的民事权利划分，即支配权和请求权的区分民法上的权利说到底，无非就是请求权和支配权的问题，其他权利都是附属性权利或者说是附属于请求权或支配权之上的权利。

例如，抗辩权就是附属于请求权的一项权利，是针对请求要么履行、要么不履行的抗辩，所以抗辩权不是一项独立的权利。

能够成为独立性权利的只有请求权和支配权。

那么，什么是请求权？什么是支配权？请求权与支配权的划分是德国潘德克顿学派的发现和对民法的一个贡献。

请求权是指在权利目的实现的过程中，除了权利人之外，还必须有一个相对人，而且这个相对人只有具有积极配合的意思的时候，权利的目的才能够实现。

譬如在买卖关系中，出卖人的目的是为了获取价金，而买受人是为了获得出卖物的所有权。

出卖人的目的只有在有买受人给付价金的情况下才能实现；而买受人的目的只有在出卖人交付标的物的情况下才能得到实现。

请求权的这一本质，决定了这种权利是一种相对权、对人权，即只能在相对人之间产生约束力、而不能对第三人产生排他性效力的权利类型。

请求权对于第三人没有排斥性效力，所以在一个标的物上，可以同时存在多个请求权，这一点也被称为请求权的平等性或者包容性。

反过来，支配权的性质却完全是另一个样子。

支配权的实现仅仅有权利人自己的意思即可，这也就是说，权利人实现自己的权利的时候，是否行使自己的权利以及如何行使自己权利，都由权利人自己决定。

这一点被称为支配权人意思形成的独断性和意思实施的独断性，也被称为支配权的绝对性。

支配权人的意思形成后，会对世人普遍产生效果，所以支配权又被称为是“对世权”。

由于支配权的对世性，从而又产生了支配权的另一个重要的特征，即排他性，也就是权利人实现其目的的时候排斥其他任何第三人的意思参与的特征。

正因为这样，支配权被称为绝对权、对物权、对世权、排他权。

支配权与请求权的法律性质的区分，犹如鸿沟一样鲜明。

我们知道，支配权最为典型的形态是物权。

请求权最为典型的权利形态是合同债权。

这种区分在法国民法典上是没有的。

在美国法和早期罗马法中也没有规定。

所以法国法和英美法中至今只有财产权，而没有物权与债权的区分。

随着罗马法的发现，德意志民族国家基于历史的原因，德国是继承罗马法最完整、最彻底的国家。

到16世纪时，德国法学家为解决统一的德意志民族而不统一的国家里交易规则不统一的问题，在法学家中形成了以编纂法典为研究使命的潘德克顿学派（法典编纂学派pandekten）。

潘德克顿学派在编纂罗马法过程中，利用其惯于抽象思维的优势，发现了请求权和支配权的区别。

潘德克顿学派发现，从法律技术上来看，请求权的法律后果发生在特定的相对人之间；支配权的法律后果发生在特定人和特定物之间，但其最终法律后果是发生在权利人和除权利人之外的其他全体世人之间。

这两种权利从法律的本性到权利保护的制度，都有重大的区别。

这一发现，和牛顿研究苹果落地一样：现象是早就存在的，但是从一种现象中发现科学的规则，却不是人人都能做到的。

2.支配权与请求权发生变动的根据有显著的区分所谓权利的变动，即权利的设立（又称为设定）、转移、变更、和废止。

即权利发生交易的各种情形。

从静止的形态考察民事权利是有意义的，但是更有意义的，是从动态考察民事权利，在市场经济的条件下尤其是这样。

因为在市场经济的条件下，交易行为是经常发生的。

因此，研究法律和确立法律规则，必须更注意权利的动态规则。

从权利变动的角度看，如果我们继续沿着支配权与请求权基本分析出发，即把坚持这两种基本权利的本质区别当作我们最基本的分析手段时，我们会清晰地看到，这两种权利发生变动的法律根据也应该有本质的不同。

请求权因为只在当事人之间产生法律上的约束力，对当事人之外的第三人没有效力，所以请求权的生效，并不以第三人知晓为必要条件——只要当事人之间达成协议即可。