股东代表诉讼摘要：本文是在对我国现有的股东诉讼制度进行分析探讨的同时，对我国股东诉讼制度的完善提出建议和意见。
关键词：股东诉讼直接诉讼派生诉讼0 引言随着社会经济的不断发展和进步，公司成为越来越重要的市场主体，而在公司的相关发展实践中，各种纠纷亦越来越多。
公司纠纷、股东之间的利益冲突也相伴成为一种法律现象，对此纠纷的化解仅通过公司自身的制衡机制来完成是远远不够的，此时需要从法律上进行规制和解决。
股东诉讼制度的发展与完善也越来越被重视，我国的《公司法》也对股东诉讼制度作了相关规定。
笔者即对现行股东诉讼制度做一些探讨和分析。
1 股东诉讼的概念及我国法律的相关规定股东诉讼是股东基于其股份所有人的身份对公司的董事、监事、经理在履行职务时，侵犯其股东权益而进行的诉讼和当公司怠于或拒绝追究公司治理结构成员或其他人对公司应负的责任时，为公司利益而进行的诉讼。
我国法律关于股东诉讼制度的立法规定体现在《公司法》第22、34、75、144、150、152、153、183条中。
第22、34、75、144、183条中对股东的两类八项权利进行了具体规定：①自益权包括：股东要求公司收购股权之诉讼权利；股东要求查阅公司会计账簿的权利；股东启动公示催告程序的权利；股东维护自身权益的其他权利。
②股东代表诉讼制度的确立和完善在现代公司法中，股东面对自身利益的损害，可以提起三种诉讼：直接诉讼、群体诉讼和股东代表诉讼。
这三种诉讼形态的诉权依据、诉讼程序以及法律救济措施等皆有差异，应当分别构建，独立适用，不可混为一谈。
股东代表诉讼，又称派生诉讼、股东代位诉讼，是指当公司的合法权益受到不法侵害而公司却怠于起诉时，公司的股东即以自己的名义起诉，而所获赔偿归于公司的一种诉讼形态。
英国和美国率先在衡平法上创设了股东的代表诉讼制度。
英国的第一个代表诉讼案例始于1828年，但英国司法界直到1975 年“Wallersteiner V. Moir ”一案中才正式将“派生诉讼”（Derivative Action）一词接纳为法律术语。
在该案中，原告股东原本是代表其他股东申请直接诉讼的令状的，但最终被法院作为派生诉讼对待。
随后股东代表诉讼在美国得到了大量的应用。
大陆法系国家受其影响也逐渐建立了此项制度。
日本于1950年修改《商法典》时引进了股东代表诉讼制度，我国台湾《公司法》也仿美日立法例规定了股东的代表诉讼。
可以说，股东代表诉讼已成为广大股东监督公司经营及预防经营权滥用的最重要的救济和预防手段。
与股东代表诉讼制度形成较晚有所不同，直接诉讼是股东寻求司法救济的最早形态。
无论何国的公司法均普遍确立此一诉讼形态。
所谓股东直接诉讼，是指股东作为公司成员，在其股东权受到侵害时所提起的诉讼。
股东权是指基于股东地位而可对公司主张的权利，分为自益权与共益权。
股东为自身利益而可单独主张的权利，为股东自益权，如接受股利分配的资产受益权、剩余资产分配权。
股东为公司利益兼为自己利益而行使的权利为共益权，如股东会议出席权、表决权、委托投票权、公司帐册、股东会会议记录查阅权、召集股东临时会请求权。
股东代表诉讼与直接诉讼存在着明显的区别：直接诉讼由股东以个人名义提起，没有其他限制；代表诉讼本应由公司提起，因为公司怠于起诉，才由符合法定条件的股东提起。
直接诉讼保护的是股东的股东权利，胜诉后，股东的个人权益得到满足；而代表诉讼保护的是公司的权益，胜诉后利益归公司所有，作为原告的股东只能根据公司法和其他股东一起分享公司的权益。
法院判断某一诉讼是否属于股东代表诉讼，主要看三个标准：（1）是否能够避免复杂繁多的诉讼之累；（2）是否能够保证所有受害的持股者将按比例从代表诉讼的救济中获益；（3）能否使公司的债权人和优先股股东阻止公司将其资产直接分配给部分持股人。
直接诉讼的判断标准是：（1）是否违反了对股东的特定义务（如契约义务），尽管该违反义务行为已明显使公司受损；或者（2）原告股东所受损害是否可与其他股东所受损害相分离。
事实上，股东代表诉讼和直接诉讼的适用范围也是有区别的。
股东代表诉讼主要适用于：（1）针对董事会未尽到适当的注意；（2）公司管理人员的自我交易行为；（3）要求退回公司给予其高级管理人员的不相称的超额补偿；（4）针对高级管理人员侵夺公司机会的获利。
直接诉讼一般适用于：（1）强化持股人的投票权利；（2）要求分取股息和红利；（3）禁止经理采取措施不正当地保护自己；（4）防止压制少数股东；（5）迫使公司允许股东检查其帐簿和记录。
二、股东代表诉讼与代表人诉讼代表人诉讼是群体诉讼制度在我国民事诉讼中的表现形式。
代表人诉讼是将具有共同利益关系的多数当事人一方组合起来，将诉讼实施权授予其中的一名或几名当事人，由他们代表其他有共同利益关系的全体当事人起诉、应诉，法院作出的判决对全体当事人都有拘束力的一种诉讼制度。
股东代表诉讼和代表人诉讼均属于代表他人进行的诉讼，二者在诉讼程序的构造上有相似之处，比如：代表人提起诉讼，均借助于他人的诉权，而不是基于其独立的原始诉权；当事人的诉讼身份具有复杂性和多重性，都存在程序当事人和实体当事人的分离现象；法院裁判的结果都归属于被代表的未直接参加诉讼的当事人，判决的效力都有适度扩张现象。
但它们适用于不同的领域：股东代表诉讼适用于公司法领域，在其他诉讼领域，无所谓股东代表诉讼；代表人诉讼则是一个普适性制度，其所适用的领域原则上没有限制。
立法上之所以要规定代表人诉讼，是为了避免一方当事人人数众多而给诉讼带来的不便与烦难；而设立股东代表诉讼的原因是在公司该提起诉讼而不提起诉讼的情况下保护股东的合法权益。
代表人诉讼中，代表人代表的是包括本人在内的众多的当事人整体，而股东代表诉讼中代表人代表的是股东所在的公司。
因此，在代表人诉讼中，代表人既是当事人，又是其他被代表者的代理人，兼有双重身份；在股东代表诉讼中，原告股东仅是当事人，不具有诉讼代理人的身份。
正因为代表人诉讼中的代表人具有诉讼代理人的身份，因而其诉讼权利是受限制的，而股东代表诉讼中的原告股东，在没有与被告恶意串通的情况下，可以自由行使诉讼权利。
可见，股东代表诉讼不属于代表人诉讼的范畴，但如果提起诉讼或参加诉讼的股东人数众多，则股东代表诉讼也可以转化为代表人诉讼。
三、股东代表诉权的形成要件股东代表公司提起诉讼，必须要具备一定的条件；对这些条件的司法审查，构成了股东代表诉讼的特有程序。
如果条件不具备，法院则应裁定不予受理该诉讼或者在受理后裁定驳回。
股东代表诉讼虽然是为了保护股东的利益，但实际上有的股东为了达到个人的非法目的，获得不法利益，也可能滥用此种诉权。
为了防止股东滥诉，各国法律一般都对起诉股东的资格从持股期限、持股数量等方面上进行了限制，这些限制性要求，便构成了股东代表诉权赖以形成的要件。
要求之一：同时拥有股份原则。
根据该原则，提起代表诉讼的股东必须从被告对公司实施侵害行为起至诉讼判决之时都持续拥有公司的股票。
该原则意在防止有人在获知公司遭受侵害之后，再故意买入股票，通过诉讼的形式牟取利益。
为了避免该原则适用上的僵硬，立法上还应体现两种理论作为补救：一是违法行为继续理论。
在此理论下，如果被告的违法行为有一个持续的过程，则即使违法行为已经发生，在行为持续中取得股票的股东，也可以提起代表诉讼。
二是法定取得理论。
如果股票是依法律的规定而取得的，而前手在违法行为发生时已经是一个股东，则取得股票者可以继受前手的股东地位而提起代表诉讼。
要求之二：最低限度的持票期间。
提起股东代表诉讼的股东，必须是持有该公司股票达到一定期间的股东。
《日本商法》第267条第1款规定，提起代表诉讼的股东必须是持有股份六个月以上的股东。
台湾地区《公司法》第214条规定，提起代表诉讼的股东必须持有公司股票达一年以上。
我国对于持股期间的限制不应该太过严格，可以考虑提起代表诉讼的股东必须从不当行为发生之时起直至代表诉讼判决之时都持续拥有公司的股票。
如果不当行为有持续的过程，那么在持续过程中非恶意地（例如，在受让股票当时，受让者并不知道不当行为的发生）受让股票者可以提起代表诉讼。
要求之三：一定比例的股份数额。
代表公司提起诉讼的股东，其所持有的股份是否必须要达到一定的数额或比例，立法例上有不同的做法：一种认为任何股东都可以提起代表诉讼，此为“单独股东权说”；另一种认为只有持股达到一定数额的股东才能够提起代表诉讼，此为“少数股东权说”。
英美并无持股数额的要求。
日本原曾有原告股东持股数额须在10％以上的规定，但现行《商法典》已将其删除。
台湾地区《公司法》要求原告股东持股额须达10％。
我们认为对股份数额加以限制还是有一定必要的。
但是台湾地区规定原告股东持股额必须达到10%，这一要求太过严格，势必将大部分小股东排斥在原告范围之外。
为了鼓励中小股东积极地利用诉讼资源，保护公司利益和正常健康的经营发展，我国可以规定拥有1%股份额的小股东即可以提起股东代表诉讼。
除了以上两个对原告股东资格的限制，各国还有以下对原告股东的资格限制。
（1）起诉动机：认为恶意的诉讼应该被制止。
对于起诉的动机一方面可以从起诉的请求和在诉讼中原告股东的行为表现中加以分析，另一方面也可以由被告主张并加以举证。
（2）“净手原则”：原告股东应该对于侵害公司权益的行为没有过错。
如果原告股东曾参与、批准或默认被诉的不当行为，那么其将丧失原告资格。
（3）公正代表：原告股东应该能够公正、充分地代表公司和其他股东的利益，否则不能成为原告。
因为股东代表诉讼具有代表性，即一旦某一股东提起股东代表诉讼并最终作出了判决，那么公司和其他股东便不能就同一诉讼标的再行起诉。
如果原告股东不能有效地行使诉讼权利，不能充分保护公司的利益，那么公司和其他股东将因原告股东的行为受到损失，为了避免这种情况的发生，必须要求原告股东能够公正并充分地代表和维护公司以及其他股东的利益。
如果说对于股东代表诉讼的原告是一种资格上的限制，那么对于被告则有一种范围上的规定。
台湾地区规定股东代表诉讼的被告只限于董事。
日本除规定董事可为股东代表诉讼的被告外，股东亦可就发起人、监事、以不公平价额认购股份人、接受公司给予的与股东行使权利相关利益的股东和清算人等5种人提起代表诉讼。
在美国，股东代表诉讼的被告范围则十分广泛，对公司有不正当行为的股东、董事、职员、雇员和第三人都可以作为股东代表诉讼的被告。
我们认为，股东代表诉讼主要是为了维护公司的利益提出的，只要是公司的利益受到了损害，而公司拒绝或怠于对不当行为提起诉讼，股东都应该有权提起诉讼，而不宜对被告的范围加以过多的限制。
因此，我国的股东代表诉讼不仅应包括公司内部人，如董事、监事、发起人、经理、大股东和清算人，而且也应该包括公司外部人，如相关交易人等。
四、股东代表诉讼的前置程序股东代表诉讼是一种比较容易被滥用的诉讼形式，为了防止其被个别股东利用以达到非法目的，理论上设计了许多防止滥用的制度，前置程序就是其中之一。