论非法证据排除规则徐博（黑龙江大学研究生学院；哈尔滨150080）[摘要]非法证据排除规则是一项重要的证据规则，如何在我国构建非法证据排除规则是我国证据法领域的一个热点问题。

本文首先介绍了非法证据排除规则的概念和分类，明确了非法证据排除规则的历史沿革。

然后又从三方面论述了在我国建立完善的非法证据排除规则的重要性，在文章的最后，提出了对我国如何构建非法证据排除规则的一点建议。

[关键词] 非法证据；非法证据排除规则；制度构建一、非法证据排除规则的概念（一）非法证据的概念非法证据是证据理论中的特有概念，《牛津法律词典》解释称“非法取得的证据是指通过非法手段获得的证据”。

我国《诉讼法大辞典》将非法证据释义为“不符合法定来源和形式的或者违反诉讼程序取得的证据”。

还有学者认为，非法证据是指不符合法律规定的证据内容、证据形式、手机或提供证据的人员及程序、方法的证据材料。

1我国刑事证据法理论中队非法证据的概念作了进一步的界定：“非法取得的证据是指在刑事诉讼中，司法警察、检察官和法官违反国家宪法和刑事诉讼法关于收集证据应当遵守的原则和程序的规定所收集的证据”。

2由此可以看出，对非法证据的界定有广义和狭义之分，从广义上讲，非法证据泛指才有违法的方法收集的一切证据材料，即收集证据的内容、形式、收集或提供证据的人员及程序等都不合法。

从狭义上讲，非法证据是指司法工作人员违反法律规定的程序或方法而取得的证据，也就是说在取得证据的手段、方式上不合法的证据，有学者称之为“非法取得证据”。

3（二）非法证据的分类对于非法证据的类型，学术界有学者对其进行了详细的分类：1.收集或提供主体不合法的非法证据。

我国刑事诉讼法第48条第2款规定：“生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨别是非，不能正确表达的人，不能做证人。

”若由上述主体作证人提供证据，将不符合法律对于收集、提供证据主体的规定，是非法证据。

2.取证程序不合法的非法证据。

这是一般意义上人们所理解的非法证据。

如刑事诉讼法第43条中规定：“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗及其他非法方法收集证据。

”若以上述方法收集证据，将因为不具备收集程序的合法性而成为非法证据。

3.内容不合法的非法证据。

即不能证明案件真实情况的或与案件事实无联系的事实材料，因其不具备证据的客观性、相关性、对案件事实的查明毫无意义而为非法证据。

我国刑事诉讼法第42条第1款也规定，证据是“证明案件事实情况的一切事实。

”4.表现形式不合法的非法证据。

刑事诉讼法第42条第1款列出了证据的七种表现形式，即物证、书证，证人证言，被害人陈述，犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解，鉴定结论，勘验、检查笔录，视听资料。

1李学宽：《论刑事诉讼中的非法证据》，《政法论坛》，1995年第2期。

2何玉波：《试论非法取得证据的可采性》，《现代法学》，1999年第6期。

3李学登：《证据法之基本问题》，台湾教育部出版，1982年版，第243页。

（三）非法证据排除规则的含义非法证据的非法证据排除规则是对非法取得的供述与非法搜查和扣押取得的证据依据一定规则予以排除的统称。

4也就是说，非法证据排除规则是指除非法律另有规定，执法机关不得采纳非法证据，将其作为定案的证据。

非法证据排除规则主要涉及非法证据的证据能力，亦或说“可采性”问题，也就是说，司法机关能否将非法取得的证据材料予以采纳，作为定案的根据。

非法取得的证据材料，能否在法庭上提出，能否作为对被告人定罪的根据，是刑事诉讼中最易发生价值冲突的问题。

5非法证据排除规则最早起源于美国，自从20世纪问世以来，它在世界各国得以建立，并受到本国高度重视。

在美国，非法证据排除规则有狭义和广义之分。

狭义的非法证据排除规则仅指审判时不得采纳违反联邦宪法第四修正案禁止非法搜查和扣押之保护性规定获得的证据。

广义的非法证据排除规则还包括依据宪法修正案其他条款的规定排除有关证据的规则，通常包括自我归罪排除规则、宪法第六修正案排除规则、正当程序排除规则。

从世界各国的规定来看，非法证据排除规则主要有三种类型：一是非法实物证据排除规则；二是非法自白证据排除规则；三是“毒树之果”排除规则。

在我国的证据法理论中，非法证据排除规则的含义比美国的含义要广，与英国的也不同，它是一种特定的证据规则，不能泛指各种排除规则。

我国大多数学者在论述非法证据排除规则时，都认为该规则包括对非法取得的实物证据的排除和非法取得言词证据的排除。

非法取得实物证据的情形并不限于非法搜查和扣押，非法取得的言词证据的情形也不局限于非法取得的供述，还包括秘密侦查、诱惑侦查、电子监听等非法获取的言辞证据、非法获取的实物证据。

但非法搜查和扣押与非法供述是非法取证的两种主要情形。

非法证据排除规则自产生以来人们对其一直褒贬不一。

有人认为过分强调人权就会放纵犯罪;有人认为在实行排除规则过程中某些犯罪可能逃避处罚，但这是一个社会尊重人权所必须付出的代价。

非法证据是否具有证据能力以及非法证据排除规则是否应当确立的问题，实际上就是在刑事诉讼惩罚犯罪与保障人权这两个相互冲突的价值目标之间如何进行选择、协调的问题。

由于法文化传统、政治因素等方面的不同以及特定时期控制犯罪与保障人权的需要，不同国家之间以及同一国家的不同时期在有关非法证据排除规则这一问题的诉讼理论和具体对策方面往往存在着许多差异。

随着时代发展，在经济全球化、法制现代化、保护人权、程序公正成为司法现代化主题的背景下，两大法系之间对于非法证据排除规则的规定出现相互吸收、借鉴的趋势，各国该规则不断趋向成熟完善，显示出运行的良好态势。

笔者认为，作为现代刑事证据制度重要规则的非法证据排除规则，己被当今世界大多数国家所吸收。

而一国或不同国家之间非法证据排除规则的变迁，其在司法现代化进程中的地位与作用日益重要，折射出其背后蕴含的价值理念的变化。

二、非法证据排除规则的历史沿革（一）“威克斯规则”的形成1791年美国通过了《权利法案》，它只有十个修正案组成。

作为一个保障个人基本人权的宪法性文件，《权利法案》在很长时间仅仅是一个宣言，人们的这些权利受到侵害后无法得到救济的，宪法第四修正案也不例外。

第四修正案旨在保护人们的隐私权，它规定“人民保护其人身、住房、文件和财物不受非法搜查和扣押的权力不容侵;除非有合理的理由认为有罪，以宣誓或者郑重声明的形式保证，并详细开列应予搜查的地点，应予扣押的人或物，否则不得签发搜查证”。

但是1914年的 weeksv.U.s一案改变了这一状况。

在1914年之前，美国一直受普通法的影响，认为除自白外，证据取得方法的不适当性4刘善春、毕玉谦、郑旭：《诉讼证据规则研究》，中国法制出版社，第194页。

5刘善春、毕玉谦、郑旭：《诉讼证据规则研究》，中国法制出版社，第195页。

与其可采性无关，“法庭不愿意仅仅由于警察不自觉所犯的错误而使罪犯逍遥法外”6。

另外，对采取非法的方法收集证据的行为可以通过其它途经对受侵害者以救济，如追究刑事责任，承担民事赔偿责任。

1914年 WeekSv.U.S案首次承认非法证据排除规则。

该案中，申诉人weeks是一个速递公司的雇员。

他被指控用邮寄的方式寄送彩票，违反美国刑法第217条。

警察在没有搜查证的情况下到被告人工作地点将其逮捕，后又在没有搜查证的情况下，到Weeks的住所进行搜查。

Weeks没有同意开门，但警方根据邻居的指点发现WeekS家钥匙，并以此打开了被告人的家门。

联邦警察进入WeekS家的房间，发现一些信件和装有彩票的信封，将其扣押。

在联邦法院对被告人的审判中，控诉方提交这些被扣押的信件作为证据使用。

在该案中，联邦最高法院裁决认为“非法搜查和扣押所获得的证据不得在联邦法庭上使用”7。

大法官Mr.JustiCeDay代表最高法院写的意见中认为警察无证搜查和扣押被告人的信件和财物的行为，违反了美国宪法第四修正案，该证据是在违背宪法第四修正案的情形下获得的，不应当在审判中被采纳。

最高法院的意见还指出“如果信件、私人文件可以这样扣押、保留和用作对被指控犯罪的公民不利的证据的话，宪法第四修正案所提供的保护，即声明免受此类非法搜查和扣押的权力，终将变得毫无意义”。

8可见，设立该规则的最初目的是禁止和纠正警察的违法搜查、扣押的侦查行为，并使之成为美国宪法第四修正案“合理隐私权”(Legitimate Expectation of Privaey)的实施保障。

正是由于WeekS一案，之后美国联邦最高法院要求美国联邦各级法院在审理中排除非法取得的证据。

非法证据排除规则正式确立。

由于Weeks案的重大影响，非法证据排除规则又称为“威克斯规则”。

不仅如此，美国联邦最高法院还在其后的判例法中该规则的适用范围进一步扩大。

（二）非法自白排除规则的形成虽然在1966年之前己经有了关于非法自白排除规则的判例，但是直到1966年的Mirandav.Arizona一案，之后刁‘最终确立了非法自白排除规则。

1963年3月3日凌晨，在亚利桑那州菲尼克斯市，一名电影院女服务员下班回家，在路上遇到一名陌生男子把其拖入汽车，到一个偏僻的地方后将女孩强奸。

事后，女孩描述强奸她的人的体貌是一个戴眼镜的墨西哥裔男子，二十多岁，驾驶一辆50年代早期的车子，可能是福特或者克拉斯勒，但女孩表述经常不清，自相矛盾。

警方调查发现米兰达和女孩描述的强奸犯极为相似。

米兰达有长期的精神不稳定和犯罪史。

在警察局，警察安排女孩辨认，但女孩不能肯定就是米兰达，只是说米兰达和那晚强奸她的人很像。

侦探库利和杨将其带到审讯室，告诉他已被认出，并问他是否愿意供认。

两个小时后米兰达在书面供述上签字。

州检察官以米兰达的供述为依据，向法院提起公诉。

法院为米兰达指定了一名叫穆尔的辩护律师。

穆尔在审判中以警方未告知米兰达获得帮助的权利为切入点，向法庭主张米兰达做的供述不具有可采性。

但法官驳回了其主张，判决米兰达犯绑架罪和强奸罪，判处20一30的监禁。

亚利桑那州最高法院也维持了原判。

案件最终上诉到联邦最高法院。

联邦最高法院裁决，撤销亚利桑那州的裁决，认定审前询问阶段被告人也享有获得律师帮助的宪法权利，警察应当告知被告人享有上述潜力以厄尔·沃伦首席大法官为代表的多数派认为，“米兰达未被告知其享有的律师帮助权，反对强迫自证其罪的特免权也就没有得到其它形式的有效保护。

没有上述权利告知，其供述不可6大法官本杰明·卡佐多的解释。

转引自[美〕乔恩·R·华尔兹:《刑事证据大全》(第二版)，何家弘等译，中国人民公安大学出版社2004年版，第246页。

7 Week v.United States,232 U.S.383(1914),转引自刘晓丹主编：《美国证据规则》，中国检查出版社2003年版，第166页。