第26卷第4期2008年8月河南科技大学学报(社会科学版)J O URNAL O F HENAN UN I VERS I T Y O F SC I ENCE AN D TECHN OLO G Y (S OC I AL SC I ENCE)Vol .26　No .4Aug .2008【法坛论衡】给付行政中的法律保留原则理论与适用研究桂舒(南京大学法学院,江苏南京210093)摘　要:　法律保留原则最早产生于政府实施“警察权”的背景之下,意义在于约束侵害行政和保障公民基本利益,要求行政机关的行为必须有明文法规可依。

而随着现代社会政府的职能和角色越来越从管理向服务发展,给付行政的兴起要求行政机关根据需要作出授益性的行政行为,并随之带来了法律缺位时行政自由裁权和公民权利的处理难题。

因此,传统法律保留原则必须在给付行政的适用中,进行修正和重新释义。

关键词:　行政法;给付行政;法律保留原则中图分类号:D912.1 文献标识码:A 文章编号:1672-3910(2008)04-0109-04收稿日期:　2008-02-23作者简介:　桂舒(1983-),女,重庆人,硕士生。

福利国家的兴起进一步带动了政府从管理职能向服务职能的转变,给付行政在政府行政行为中也越来越多地得到重视。

现代法治国家依法行政的原则要求政府行为都应由法律规定,遵守行政法基本原则中的“法律优先”和“法律保留”原则,但是,给付行政不同于一般行政行为,其本身具有的特殊性赋予行政机关不可忽视的自由裁量空间,这也就带来了给付行政中法律保留原则的适用问题。

一、给付行政中的法律保留理论探讨 给付行政是与侵害行政相对的一个概念,侵害行政源于政府实施警察权对公民的权利进行制约或损害,而给付行政中政府则更多地承担服务和提供的角色。

德国学者就从行政行为的角度对给付行政的性质和范围作出过现在被接纳为通说的解释,即给付行政是“通过公共设施、公共企业等进行的社会、经济、文化服务的提供,通过社会保障、公共扶助等进行的生活保护、保障,以及资金的交付、助成等,即通过授益性活动,积极地提高、增进国民福利的公共行政活动”。

[1]给付行政不仅是在个体公民的特殊需求情况下由行政机关作出的相应给付和补助,而且要求行政机关在社会公共事业中发挥和起到提供和服务的作用。

给付行政在现代行政国家中占有越来越重要的地位,并且直接影响着公民生活质量的实现。

法律保留原则最早由德国著名行政法学家奥托・迈耶提出。

他认为行政有其自行作用的领域———主要是国家没有干涉个人自由与财产的“政府行为”以及特别权力关系,法律保留就是指在行政自行作用的范围以外,议会法律是行政的必要基础,行政只有获得议会法律的授权才能干涉公民的基本权利与自由。

同时,奥托・迈耶还以自然权利为理论依据,强调法律保留是自行并且是普遍性地事先发生作用的一般法律原则,宪法可以通过确定基本权利或自由权利的经典形式对法律保留进行明确的描述。

[2]随后,毛雷尔进一步阐释了行政法中的法律保留原则,提出国家和公民之间的关系应受一般法律的调整,所有国家权力及其行使均受法律的约束,对人权的保护是法律保留的产生理由及直接目的。

[3]在讨论法律保留原则的基本原理时,必须澄清法律保留原则所涉及的“法律”效力问题,即怎样的法律才能作为法律保留的根据。

德国法规定行政对人民基本权利与自由的“侵犯”必须要由议会法律作为最终的基础,以保证行政行为的合法性与正当性,英国也采取相同态度,法国有所不同,法治原则所要求的法律根据已非完全由议会法律之基础,宪法也赋予了议会很大的自主立法权。

[4]我国的情况和上述国家不甚相同,不仅行政机关也享有一定的行政立法权,而且行政法法源既有宪法和法律,还包括行政法规、地方性法规、自治条例和单行条河南科技大学学报(社会科学版)2008年　例,因此特别需要明确法律保留中“法律”的内涵。

我国《立法法》第8条明确规定了只能制定法律的事项,把国家基本制度和涉及公民基本权利的立法权力保留给了全国人大,即通说中的“绝对法律保留”。

此项保留不仅应在中央层级立法分权中得到遵守和体现,在给付行政中也应作为依法行政的基本前提。

另外,作为我国最高行政机关的国务院制定的行政法规,因其具有全国性的普遍影响力和约束力,还对地方立法有着指导和规范的作用,对控制和规范公权力有着基本的意义,在笔者看来也应作为法律保留原则中的“法律”。

值得探讨的是,我国地方政府制定的地方性法规、条例,是否应纳入给付行政中的法律保留的“法律”范围中。

给付行政在很大程度上和公民的基本权利实现直接相关,正是这种关联性让给付行政中的法律保留原则必须从宪法的高度进行理解。

博登海默认为,现在的行政机关所行使的权力大量以自己制定的行政管理法规或者议会授权制订的法规为行使权力的依据,控制行政机关的行为也就必须要求首先对这些规范进行审查。

在我国,地方行政机关制定的行政规范、条例和上位法律冲突的情况并不少见,因此,这些法规和条例还存在着接受宪法意义上的立法法律保留的制约,还面临着接受审查的可能性。

正是在这个意义上,笔者认为地方性法规、条例不能作为给付行政法律保留原则中的“法律”,而只应作为法律优先原则中适用的法律,要求行政机关依照法律规定行事。

这也就再次澄清了法律保留中的“法律”和依法行政中的“法”的区别。

二、法律保留原则适用于给付行政的问题研究1.给付行政适用法律保留的必要性给付行政是授益型行政行为,其目的在于维护和实现公民的基本利益,对公民的生活提供扶助和补助,从而达到提高公民福利、促进社会进步的作用。

尽管如此,在给付行政中完全排除法律保留的约束是不可行的。

政府给予的补助的来源是全体社会成员的税收,其支出必须由法律明确规定以保证其使用的合法性和合理性,在提供补助的给付行政领域也不例外。

同时,正如平特纳所指出的,给付行政在给予一方补助的同时也间接地损害了社会其他成员的利益和权利,这种给付的发放是否合理或者秉承了公平正义的原则,就必须受到质疑和考量,间接侵益行为也必须能在司法审查中获得合理性才能称为正当或公正。

因此,法律保留原则的适用就是为给付行政提供审查的可能性,从一定程度上约束行政机关任意裁量或明显越权行为,法律保留原则此时也就成为了公民权利救济的保障和实施可能性。

同时,虽然现代行政机关的职能已经开始转向服务行政,但这种服务行政也必须依法进行,有学者就提出“这种公权力(公共服务)绝对不能因它的起源而被认为合法,而只能因它依照法律规则所作的服务而被认为合法”。

[5]如果认为政府可以因为“提供服务”而摆脱法律对其权限和职能的约束,不仅可能对第三人或其他公民群体造成不合理侵害,还很有可能会造成地方政府各自为政、在全国范围内没有统一标准而引起法律标准和理念动摇的严重情况,最终损害政府公共服务职能的实行。

因此,虽然严格适用法律保留原则、要求行政机关“无法律规定不行为”会严重影响行政自由裁量,对给付行政造成阻碍,但完全排除给付行政领域中的法律保留,也会产生诸多问题并最终损害公民利益。

由此可见,给付行政中适用法律保留原则势在必行。

2.法律保留原则的适用范围:“重要保留说”探讨起源于德国的行政法法律保留原则,在其适用问题上经历了从“侵害保留说”逐步发展到“重要保留说”的过程。

[6]187-199目前在学界成为通说并在德国联邦法院的实践中得到了承认的“重要保留说”,要求公民重要的权利义务应当由法律加以规定,涉及到相对人重要的、基本的权利义务的行政作用应当有明确具体的法律依据,行政自由裁量权在这些问题上极小甚至为零。

这样的保留不仅针对侵害行政,在给付行政中也不得例外,否则行政机关的给付行为即为越权无效。

但是,该说并不是一个完善的理论,在实际的适用过程中也会出现一些亟待解决和澄清的问题。

尽管和其他学说比起来,“重要保留说”最具有可实行性和合理性,要求保护公民的基本权利,严格控制行政机关的公权力,但是这个标准的根据比较抽象和富有弹性。

例如“重大的”、“重要的”、“决定性的”等概念,都会在实际操作中造成模糊不清的问题。

所谓“重要事项”,其评判标准在于一个规范对一般大众或个人是否具有“深远广泛的影响”,[6]192-193本来就难以制定一个非常明确和具体・011・第4期桂舒:　给付行政中的法律保留原则理论与适用研究的尺度,因而在实际确定法律保留的适用范围时就必定存在较大的裁量空间,在要求行政机关按现实需要行为的给付行政中尤其不可能消除此种裁量,重要保留说因此也就难以自圆其说。

正如“现代行政法上的法律保留更加强调法律应当对侵害行政的对象、内容、程序以及相应的法律后果等作出明确的规定,以使得侵害行政不仅可以预见,还可以衡量”[7]一样,在给付行政中适用法律保留原则也应该如此,需要细化和明确该原则的适用范围,使其具有真实的可操作性。

在给付行政中要确定法律保留原则的适用范围是一个比较困难的问题,“重要保留说”在审查行政行为时有一定的判断考查依据的意义,而对行政机关作出行为时并没有太多的明确指导和约束的执法意义,因此在适用法律保留原则时除了要关注范围问题,还要更加注意程序,在执法层面上达到法律保留原则保护公民基本权利的本意,同时在不过多束缚行政机关合理裁量权的前提下,监管和督促给付行政。

3.法律保留原则的适用程序探讨:听证和监督的可能性要真正在给付行政中合理贯彻和运用法律保留原则不仅要确定其适用范围,程序性考虑也很重要,其中最基本的就是以法律保留为基础原则的给付行政中建立听证和监督机制的可能性。

从行政听证在各国的实践来看,涉及相对人权利义务的行政行为在作出前都应举行听证。

[8]在给付行政中需要举行听证,不仅是由于给付行政涉及到公民权利问题,更是从法律保留原则在给付行政中的适用角度出发。

给付行政要求根据具体现实需要应当给予相对人补助(如威胁到相对人生存的财产危机或灾祸等)或提供公共设施(如在公园中设立服务设施),但若当时存在法律缺位,严格适用法律保留原则就很可能要求行政机关不作为,或导致未受到补助或服务的第三人以违反法律保留原则为由对行政机关的行政行为提起上诉。

因此,如何确定法律保留原则在此时是否适用,就具有行政行为是否合法的关键性判断作用。

这样的问题用法律保留的适用范围来处理难以得到一个完全让所有人信服的结果,更有效的方法就是通过程序来解决,即听证。

在行政行为缺乏法律依据的时候,行政机关可以在作出行为前举行听证,阐明自己行为的依据、目的、手段和对未受到给付或服务的公民所产生的影响,向公民解释其自由裁量的基准和内容,从而通过公开的听证程序根据几方当事人的意见得出最具有社会合理性的结论和决定。

这样不仅维护了法律保留原则的威严性,没有贸然进行无法律依据的行政行为,同时减少了行为作出后可能产生的负面影响和实施困难。