法律保留原则的发展趋势柳砚涛,刘宏渭(山东大学法学院,山东济南 250100) 摘要:生成于规制行政模式、以损益行政行为为主要规制对象的法律保留原则,在现代给付行政模式下,由于行政行为双效性、参与行政、政府服务性等诸多因素的生成与拓展,导致保留范围的确定更加困难。
为消解关于法律保留问题的长期纷争,增强该原则对于现代行政的适应性,应将该原则研究和规制的基准从行政模式和行政行为类型拓展至行政行为的构成要件上。
授益行政行为应以适用法律保留为原则,排除适用为例外。
例外情形主要有紧急行政和法治欠发达国家的权宜之计。
关键词:法律保留;标的;趋势;授益行政行为中图分类号:D912 文献标识码:A 文章编号:1673-1565(2006)01-0046-04 法律保留是法律对行政实施控制的重要原则。
按日本学者盐野宏阐释,根据法律与行政之间的关系,可将法律分为三种规范,即组织规范、规制规范和根据规范。
组织规范负责将行政活动或者行政事务分配给行政机关,它存在于所有行政领域。
规制规范是确保行政机关公正地实施行政活动的规范。
根据规范是在组织规范基础之上,作为行政行为特别根据的规范。
法律保留仅指上述有关根据规范的问题,其目的在于解决行政行为是否必须有特定的、具体的法律依据,以及这种依据存在的范围,即法律保留的范围。
[1]大陆法系国家一般认为,法律保留原则建立在民主原则、法治国家原则和尊重基本人权原则三个基本原则之上。
就民主原则而言,法律保留是落实法律优先原则的表现;就法治国家原则而言,只有将法律作为治理国家的主要依据方能称为法治国家;就尊重基本人权原则而言,人权是法律保留原则产生的唯一理由和直接目的。
生成于规制行政模式、以损益行政行为为主要规制对象的法律保收稿日期:2005-10-20作者简介:柳砚涛(1965-),男,山东栖霞人,山东大学法学院副教授、硕士生导师,法学博士,研究方向为行政法学与行政诉讼法学。
刘宏渭(1966-),女,辽宁葫芦岛人,山东大学法学院讲师,法学硕士,研究方向为民商法学。
留原则,在现代给付行政模式下,由于行政行为双效性、参与行政、政府服务性等诸多因素的生成与拓展,导致保留范围的确定更加困难。
给付行政模式下法律保留原则应作何调整,以增强其自身的适应性和灵活性?法律保留原则的走势如何?授益行政行为应否适用法律保留原则,适用的程度如何?诸多问题亟需理论界给予必要的界定、解释和说明。
一、法律保留原则的适应性变化以往学界在探讨法律保留原则时,一般都停留在保留范围上,且仅限于在行政行为和行政模式层面界定法律保留范围,即仅将行为和模式作为法律保留的基准,主要讨论何种行政行为和行政模式应当适用法律保留原则,例如侵害保留、全部保留、重要事项保留、权力保留、议会保留、社会保留等。
这种做法无疑妨碍了法律保留原则的拓展和深化,同时在一定程度上导致了有关法律保留范围的长期纷争。
随着传统规制行政转入现代给付行政,行政手段开始兼具权力与弱权力、非权力等多重属性,行政主体与相对人之间的关系由单一命令服从关系转变为命令服从、相互合作、反向监督等多重关系。
与此相适应,行政在主体、权力、手段、直接目的等方面变得更加复杂,一改传统上单一属性和单极色彩,转而呈现一种“融合”的特点。
例如,行政主体不仅包括2006年1月第1期 总第85期山东警察学院学报Journalof Shand ong P olice C ollegeJan.,2006N o.1 Ser.N o.85行政机关,还包括被授权组织;行政的本质属性由强制性和执行性转而兼具公共性、服务性、创制性等多重属性;行政手段不仅包括公权力手段和公法手段,还包括私法手段;行政目的体现“双服务”精神,即既服务于个体利益,又服务于公共利益;与行政相关的个体利益不仅包括相对人利益,还包括相关人利益。
行政领域出现的这种“融合”的特点为法律保留原则的范围界定增添了困难,如果定位不准确,极易导致法律与行政之间要么法律成为行政的桎梏,要么行政不适当地摆脱法律控制,其结果极有可能使法律保留原则的作用淡化甚至丧失。
为此,必须首先从理论上拓宽法律保留的外延,而这就必须使法律保留原则更加具体化,将法律对于行政控制的基准从行政模式和行政行为类型上拓展到行政行为的构成要件上,法律规制的重点放在对于不同行政模式或者行政行为,法律应保留什么。
简言之,法律保留的规制从范围保留拓展和深化为标的保留。
由此,标的上的法律保留主要包括:第一,行为种类保留。
主要解决何种行政行为必须有具体明确的法律依据,这种法律保留主要适用于不利行政行为。
第二,目的保留。
指行政行为的目的必须严格依照法律规定,法律应当对该目的作出明确规定。
例如,《行政处罚法》第23条关于行政处罚目的的限定,就完全可以理解为法律对行政处罚目的的保留。
第三,形式保留。
指行政或行政行为必须严格依照法律规定的形式作出,法律关于要式行政行为的规定可以看作是形式保留。
第四,程序保留。
指某种行政程序必须由法律作出规定或者某个行政行为必须严格按照法定程序作出,如果法定程序不存在,相关行政行为也不复存在或者无效。
例如,《行政处罚法》第3条第2款规定:“没有法定依据或者不遵守法定程序的,行政处罚无效。
”第五,原则保留。
指行政及其行为必须严格遵循法律规定的各项原则。
例如,对于发生规范竞合的行政违法行为的处罚,必须严格遵循一事不再罚原则。
第六,幅度保留。
指行政行为不得超出法律规定的幅度。
此外,还有方式保留、条件保留、责任保留等多种保留方式。
以行政行为构成要件为基准、从保留标的上研究和界定法律保留,增强了法律保留原则的灵活性及其对现代行政的适应性,也便于根据不同行政模式或者行政行为确定不同标的或程度的法律保留。
例如,对于行政处罚应采用严格的全方位保留,而对于授益行政行为,则应根据其对于平等原则影响的程度确定不同标的或程度的法律保留。
二、法律保留原则的发展趋势经历长期理论和实践检验的法律保留原则,在国家目的和行政模式发生极大变化的当今,已出现了不少与时代相适应的新动向:第一,法律保留的价值取向已由控制行政权力转向保障权利自由。
与有限政府理念和行政法的控权法特色相适应,以往法律保留的价值取向主要定位于如何更好地限制政府权力,因而才有了权力事项保留、全部保留、议会保留、干预保留等学说。
而现今,法律的目的已开始超出控制权力这一次级目的或间接目的,正在向权利保障、社会福利与幸福追求等终极目的过渡,法律保留原则也日渐贴近这一根本目的。
例如,根据“本质事项理论”、“实质性理论”和“重要性理论”,凡是与基本权利有关的事项,均须法律保留。
第二,法律保留由笼统走向具体。
以往受行政职能单一的影响,法律保留范围的界定往往具有极强的概括性。
随着行政职能、方式、手段、关系形式等日渐多样化和融合,法律保留范围的界定开始呈现具体化的特点。
例如,有学者指出,国家权力的转让应适用法律保留;紧急行政不适用法律保留;在行政享有首次法律适用权时,便应该有法律保留等。
[2]第三,法律保留的规制逐步缓和。
其原因主要有:一是积极行政功能兴起,积极行政不以追求消极法律后果为目的,而以增进福利、满足权利为价值取向。
二是公益与个体利益日渐融合和一致,个体利益对公益的服从已不仅仅出于强制,以强制为传统特征的权力介入利益趋同或者利益完全一致的相关行政领域成为不必要。
三是权利与权力之间因目标一致而由传统的相互掣肘转化为相互合作,从而为推崇意思自治和淡化法律规制奠定了基础。
四是“法律”外延的拓宽。
行政立法权的取得和行政立法范围与功能的扩张,导致“法的统治”正逐步成为“规章的统治”。
行政立法的崛起淡化了“法律”的内涵与外延,搞乱了法律与行政的关系,导致在法律的专属立法权以外的绝大多数场合,法律保留正在为“法的保留”所取代,而其中的“规章的保留”实则“行政保留”。
五是自然因素日渐新颖、复杂和难以捉摸,法律的预测性愈显不足,即使最厌恶行政权和担心行政权被滥用的立法者,也不得不越来越多地赋予行政机关在应对突发事件方面的较大的自由裁量权。
六是行政立法的人民性日渐增强。
法律保留原则的存在实际上是为了柳砚涛,刘宏渭:法律保留原则的发展趋势保证人民对行政权保留应有的控制,随着立法民主性的增强,传统上作为“官方立法”的行政立法正逐步成为人民广泛参与的立法,行政立法人民性的增强可以收到双重功效:实现了人民对行政立法的控制;人民通过行政立法对行政进行了必要的限制。
三、授益行政行为适用法律保留原则的理由尽管积极行政的兴起引起了法律保留原则规制缓和,且授益行政行为属于典型的积极行政方式之一,但是,无论是学界还是法律事务中关于授益行政行为应否受法律保留原则规制的纷争始终没有停止。
一种观点认为,在积极行政领域应放宽甚至排除法律保留原则的适用。
“仅在干预自由和财产时须有法律依据(目前仍然如此),而对给付行政和涉及行政内部关系的‘特别权力关系’而言,却并非如此。
”“只要与本质原则无关,还可以在例如补助和文化领域存在进一步的‘无法律的行政’。
”[3]我国也有不少学者认为,恪守“凡是法律没有规定的都是禁止的”原则,对于强制行政行为绝对必要,但如果非强制行政行为也照此办理,则意味着窒息它的生成与发展。
非强制行政行为通常具有给付、服务的性质,如果只有法律、法规明文规定了行政机关才能作出,无从体现积极行政,与我国为人民服务和推动生产力发展的政治、经济宗旨背道而驰。
另一种观点认为,任何行政行为,无论是授益行为还是损益行为,均应有具体的法律依据。
在日本,学者一般认为:“社会事业的内容如果只限于以往的慈善、博爱的行为,是不能作为立法对象的,但如果将社会事业置于国家的补助及统治之下,即能够将其称之为社会事业阶段到来之时,当然应赋予其法律上的依据。
”[4]针对给付行政模式下法律保留原则规制缓和的趋势,不少德国学者抱怨:“德国邻近国家如奥地利在联邦宪法第18条规定以及瑞士基于法治国理念,对任一行政行为皆要求法律授权,但德国却迄今仍未实施。
⋯⋯宪法法院在补助行政(Subventionsver2 waltung)上,仍允许无法律的授权。
⋯⋯在补助行政范围内,仍不受法律保留的拘束。
”[5]笔者认为,授益行政行为应当采取以法律保留为原则,以排斥法律保留适用为例外的折衷原则。
之所以将适用法律保留作为一般原则,主要基于下述理由:第一,授益行政行为涉及平等问题,以维系公平正义为核心理念的法律不能放弃对影响平等的授益行政行为的规制。
“法律保留权可以扩展到服务行政方面,理由是,自由和平等可以通过法律和权利产生,因此在没有法律授权的情况下,应禁止对公民作出任何行政管理行为。
”[6]毛雷尔认为,现代的社会法治国家不仅讲求自由,也要在国家行为中获得自由,更要透过国家获得自由,因此鉴于人民因未能获得补助而蒙不利,故主张连服务行政亦须有法律授权。