.3 .高层论坛知识产权・2013年第4期作者简介：曹新明，中南财经政法大学知识产权研究中心教授、博士研究生导师本文得到了国家社会科学基金重大项目“中国特色知识产权理论体系研究”（批准号：11&ZD076）的资助，为中期成果。

a国家版权局已于2012年12月18日将《中华人民共和国著作权法》（修订草案送审稿）报送国务院法制办。

参见国家版权局文件国版字［2012］10号。

b 2012年12月12日，国务院法制办已经将《中华人民共和国商标法修正案（草案）》报送第11届全国人民代表大会常务委员会审议。

c2012年7月，国家知识产权局已经拿出了《中华人民共和国专利法修改建议稿》。

d 《著作权法》（修改草案送审稿）第76条第2款规定：“对于两次以上故意侵犯著作权或者相关权的，人民法院可以根据前款计算的赔偿数额的二至三倍确定赔偿数额。

”《商标法》修改草案审议稿第37条规定：“对恶意侵犯商标权、情节严重的，可以按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

”《专利法》修改草案建议稿对现行《专利法》第65条修改增加第3款：“对于故意侵犯专利权的行为，管理专利工作的部门或者人民法院可以根据侵权行为的情节、规模、损害结果等因素，将根据前两款所确定的赔偿数额最高提高至三倍。

”e 补偿性赔偿是指以实际损害的发生为补偿的前提，且以实际的损害为赔偿数额的赔偿。

补偿性赔偿适用的根本目的在于使受害人所遭受的实际损失得以完全补偿，不具有惩罚的特点。

引自《补偿性赔偿》，资料来源于：/wiki/%E8%A1%A5%E5%81%BF%E6%80%A7%E8%B5%94%E5%81%BF。

f填平性赔偿，也称为补偿性赔偿。

g 掏空性赔偿，是补偿性赔偿的一种，只是计算损害赔偿数额的基准不同而已。

补偿性赔偿或者填平性赔偿是以权利人因遭受侵权而造成的损失为计算基准的，侵权人所承担的赔偿责任就是使权利人的损失得以补偿或填平。

掏空性赔偿，则是以侵权人因实施侵权行为所获得的非法利益为计算基准，侵权人所承担的赔偿责任，就是将其因实施侵权行为所获得的全部非法利益掏出来，对权利人承担赔偿责任。

知识产权侵权惩罚性赔偿责任探析——兼论我国知识产权领域三部法律的修订曹新明内容提要：现在，我国正在对知识产权领域的三部支柱性法律《商标法》、《著作权法》和《专利法》进行修订。

三部法律的修改建议方案中同时提出了惩罚性赔偿的条文，但是，三个建议方案所设计的条文具有比较明显的差异。

因此，围绕惩罚性赔偿条文的设计作四个方面的研究：我国实际介绍增加知识产权侵权惩罚性赔偿的现实背景；采用惩罚性赔偿的理论依据；适用惩罚性赔偿的基本条件；惩罚性赔偿责任的条款设计。

关 键 词：知识产权侵权 惩罚性赔偿 法律修订引 言现在，我国知识产权法正处于大修时期，其主要标志是三大支柱法《著作权法》a 、《商标法》b 和《专利法》c 同时进入修订程序。

由此可见，我国现阶段对知识产权法律规范的重视程度达到了前所未有的高度。

从现在提出的《专利法》修订草案建议稿、《著作权法》修订草案送审稿和《商标法》修订草案审议稿来看，《著作权法》的修改幅度、力度和强度都是最大的，《商标法》次之，《专利法》则相对比较弱。

其共同点是三者都增加了侵权损害惩罚性赔偿责任。

d 现在，这三个修改建议方案虽然尚未被全国人民代表大会常务委员会审议通过，但增加惩罚性赔偿责任的立法趋势已经成为人们的共识。

为此，本文将从以下四个方面展开研究：第一，增加惩罚性赔偿责任的现实背景；第二，惩罚性赔偿责任的理论依据；第三，适用惩罚性赔偿责任的基本条件；第四，惩罚性赔偿责任的条文设计。

一、增加惩罚性赔偿责任的现实背景惩罚性赔偿，是相对补偿性赔偿e 、填平性赔偿f 或者掏空性赔偿g 而言的，是指侵权人给Abstract: Recently, China is engaging in revising the trademark law, copyright law and patent law. The provisions of punitive damages are proposed in all of the three revision suggestions in distinctly different ways. This paper makes a research in four aspects regarding the punitive damages, which are the practical background, the theoretical foundation, the basic conditions and the provisions designing.Key Words: intellectual property infringement; punitive damages; law revision.4 .高层论坛知识产权・2013年第4期h 转引自中原鹿：《我国民法典设立惩罚性赔偿制度的设想》，资料来源于：h t t p ://w w w.s i n o l a w.n e t.c n /s h e q u /yuanchuang/2003122110651.htm。

iDonald H. MacOdrum Alexandra Steele Stepnanie Chong, Punitive Damages as a Contenious Issue of Intellectual Property Rights, at /p-74284309611.html.j 惩罚性赔偿对不法行为人的惩罚、遏制功能。

传统民法上的损害赔偿乃补偿性赔偿，其在性质上是一种交易，即不法行为人以一定数量的赔偿额交换等值的受害人的权益。

也就是说，这是以受害人的某种特定权利为标的而进行的未达成合意的一种强制交易。

不法行为人对其不法行为所支付的总对价仅为部分受害人权利的价值，而非其获取的总价值。

由于不法行为人所获取的总价值往往大于获得赔偿的受害人权利的价值，使得不法行为人在赔偿之外尚有“剩余”，在不法行为人的全部不法行为与所有受害人之间形成总体上的不平等交易，不法行为人通过其行为在总体上获得“不当得利”。

可见，微观上的补偿性赔偿并不能在宏观上达到遏制不法行为的目的。

惩罚性赔偿除给予受害人补偿性赔偿部分外，还在损失之外给予受害人惩罚性赔偿部分。

如果能确定不法行为的成本及预期的赔偿率，在此基础上再确定一个合理的惩罚比例或数额，进而确定合理的惩罚性赔偿，以使不法行为人在总体上无利可图，甚至获得负收益，那么，这种交易在总体上就是平等的，甚至是受害人在总体上获得剩余的交易。

即通过对主张索赔权利的受害人给予惩罚性赔偿，使不法行为人向主张权利者支付等于或大于所有受该不法行为人损害的人应获的赔偿额，以达到制裁、遏制不法行为人的目的。

在无利可图，甚至是获取负收益的情形下，理性的行为人就会放弃其行为。

可见，微观上的惩罚性赔偿在宏观上具有惩罚、遏制理性行为人的功能。

对于非理性的行为人，无论法律如何规定惩罚性赔偿，只对其有惩罚性而不具有遏制功能。

惩罚性赔偿对不法行为人的惩罚、遏制功能是通过以下两方面实现的：第一，通过超损失的惩罚性赔偿，提高受害人获取赔偿的积极性以及不法行为赔偿率来实现；第二，通过加重不法行为人的赔偿负担，惩罚过去的行为并“以此作为一个样板遏制未来类似的行为”。

参见《惩罚性赔偿》，资料来源于：/。

kDonald H. MacOdrum Alexandra Steele Stepnanie Chong, Punitive Damages as a Contenious Issue of Intellectual Property Rights, /p-74284309611.html.l 《消费者权益保护法》第49条规定:“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失,增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。

”m社科院梁慧星先生主持起草的《中国民法典・侵权行为法编草案建议稿》第91条规定:“故意侵害他人生命、身体、人身自由、健康或具有感情意义财产的，法院得在赔偿损害之外判决加害人支付不超过赔偿金3倍的惩罚性赔偿金。

” 中国人民大学民商法研究中心王利明教授主持起草的《中国民法典・侵权行为法编草案建议稿》第96条规定:“因生产者、销售者故意或者重大过失使产品存在缺陷,造成他人人身、财产损害的，受害人可以请求生产者、销售者给予双倍价金的赔偿。

”转引自中原鹿：《我国民法典设立惩罚性赔偿制度的设想》，资料来源于：/shequ/yuanchuang/2003122110651.htm。

权利人赔偿数额大于其因实施侵权行为给权利人造成实际损害的数额，或者其因实施侵权行为而获得的非法利益的数额，或者按照其他计算损失的方法所计算之数额的侵权责任。

惩罚性赔偿责任，起源于英美法，其标志性判例是1763年英国法官Lord Camden 对Huckle V .Money 侵权案的判决，以及美国1784年对GenayV . Norris 侵权案件的判决。

在这两个案件中，法官判决被告承担了惩罚性赔偿责任。

h惩罚性赔偿，不仅对恶意侵权人进行了严厉惩罚，而且还可以威慑其不敢再次实施这种恶意并且严重的侵权行为。

i 也有学者认为，惩罚性赔偿责任也可以阻吓其他人故意实施严重侵犯他人知识产权，给权利人利益或者潜在利益造成严重损害的行为。

j 尽管惩罚性赔偿具有这样的法律功能和社会功能，但是，许多学者仍然主张补偿性赔偿、填平性赔偿或者掏空性赔偿才是基本的民法原则，给权利人支付的赔偿数额超过其实际损失数额，或者超过侵权行为人因侵权所获得的利益，有违公平原则。

因此，惩罚性赔偿责任应当缓行或者慎行。

就其性质而言，惩罚性赔偿金实际上相当于私人罚款，是对民事侵权行为人的惩罚措施，与私法的补偿性质不相容。

如果允许在私法领域中对民事侵权行为人进行惩罚，就会混淆公法与私法的界限。

k 正是基于上述理由，到目前为止，我国只有1993年制定的《消费者权益保护法》首开惩罚性赔偿制度之先河。

l 另外，由中国社会科学院和中国人民大学分别主持起草的两个《民法典》草案，建议引入惩罚性赔偿责任。

m 但是，《民法典》的制定还只是处于草拟阶段，立法机关的审议还遥遥无期。

在此前提下，我国《著作权法》、《商标法》和《专利法》修改草案的起草者敢于旗帜鲜明地制定惩罚性赔偿责任，让故意或者恶意且多次反复侵犯著作权、商标权或者专利权的行为人承担惩罚性赔偿责任，是一次大胆的立法尝试，最后能否得到立法机关的批准，还需耐心等待。