浅论知识产权中的惩罚性赔偿制度
摘要：是否在知识产权领域建立惩罚性赔偿制度，一直存在着争议。知识产权本身具有公法和私法的双重属性，因此知识产权制度不仅要保护个人权利，同时也要保护公众利益。本文简要地介绍惩罚性赔偿制度和我国法律对知识产权侵权的规定，并且分析建立惩罚性赔偿制度的合理性，最后对我国知识产权中惩罚性损害赔偿制度做简单的构建。
关键词：惩罚性；赔偿；知识产权
一、惩罚性损害赔偿简介
惩罚性损害赔偿是指由人民法院所做出的赔偿数额超出实际的损害数额额赔偿判决，是对于真实赔偿的一种“附加”的补偿，其目的是补偿原告所遭受的、人民法院所认定的、由被告的违法行为所造成的损害，在实践上，这种补偿是对被告的一个惩罚，主要有补偿功能、威慑功能、惩罚功能和激励功能。①
现代意义上的惩罚性赔偿制度产生于中世纪英国，1763年Wilks v.Wood一案被认为是英国最早承认惩罚性赔偿制度的案件，该案的原告维尔克斯是英国国会的议员，他批评英国政府无能，被以破坏社会治安与诽谤罪起诉，后来被释放。原告释放后立即对执法人员提出侵权行为损害赔偿之诉，陪审团判决被告赔偿原告1000英镑作为损害赔偿金，惩罚性赔偿制度在英国得以确立。②德国、法国和日本等大陆法系国家均无惩罚性赔偿制度。其损害赔偿制度强调填补性损害赔偿原则。自19世纪以来，惩罚性损害赔偿不仅适用于侵权案件，也适用于合同案件。20世纪以来，伴随经济的快速发展，需要通过惩罚性损害赔偿的办法遏制不合格的商品的泛滥，保护消费者的利益。惩罚性损害赔偿逐渐适用于产品责任，同时赔偿的数额也在不断提高，美国传统上对于违约责任案件坚持违约损害赔偿原则，而将惩罚性赔偿制度适用于由恶劣心态或过分行为造成的损害。在美国惩罚性赔偿主要适用于合同案件，80年代以后，惩罚性赔偿主要针对：保险合同中的保险人恶意地拒绝支付保险费；雇佣合同中的雇员人恶意解雇；原告与被告之间
①王利明：《惩罚性赔偿研究》，《中国社会科学》2000年第4期。
②陈聪富：《美国法上之惩罚性赔偿金制度》，《法学论丛》，第31卷第5期，第27页。 2 具有某种从属关系，而被告滥用其对原告的支配和影响力的合同，适用惩罚性赔偿责任的情形是：缔约或违约过程中存在欺诈情形。缔约关系中的一方当事人社会地位特殊，使另一方当事人产生特殊信赖。自20世纪80年代中期以后，美国掀起一场对惩罚性损害赔偿的批评运动，批评者认为，惩罚性赔偿在产品责任中的广泛运用妨碍了经济的自由发展，对经济和科技的发展造成了不良影响。①
二、我国法律对知识产权侵权赔偿的规定
(一）关于侵犯商标专用权的赔偿
《商标法》第56条规定：侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。
(二)关于侵犯著作权的赔偿
《著作权法》第48条规定：侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。
(三)关于侵犯专利权的赔偿
《专利法》第6O条规定：侵犯专利权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的损失或者侵权人因侵权所获得利益确定。并且最高人民法院《关于侵犯商标专用权如何计算损失赔偿额和侵权期间问题的批复》、最高人民法院《关于审理专利纠纷案件若干问题的解答》等司法解释对侵权损害赔偿也有进一步的规定，从上述的规定可以得出这样的结论：目前法律对被侵权人因侵权所遭受地损失的赔偿以实际损失为限，包括直接损失和间接损失，直接损失主要指权利人因侵权行为导致的销量减少、利润下降的损失；间接损失则指权利人为制止侵权行为、防止损失扩大支付的合理费用。
最高人民法院《关于审理专利纠纷案件若干问题的解答》为例，该司法解释规定了三种损失赔偿额的计算方法，由法院根据不同情况选择适用。
第一种是以专利权人因侵权行为受到的实际经济损失作为损失赔偿额。计算
①王林：《完善我国知识产权侵权损害赔偿制度》，《人民司法》，1999年。
3 方法是：因侵权人的侵权产品(包括使用他人专利方法生产的产品)在市场上销售使专利权人的专利产品的销售量下降，其销售量减少的总数乘以每件专利产品的利润所得之积，即为专利权人的实际经济损失。就目前的司法实践来看，这一方法运用得很少，因为如果专利产品的销售量没有减少，则此方法不能适用；如果专利产品销售量下降，其下降的原因可能是多方面的，侵权人可以比较容易地针对此种计算方法提出合理的抗辩事由，所以在知识产权的诉讼案件中，很少有人要求对损失进行完全的调查。
第二种是以侵权人因侵权行为获得的全部利润作为损失赔偿额。计算方法是：侵权人从每件侵权产品(包括使用他人专利方法生产的产品)获得的利润乘以在市场上销售的总数所得之积，即为侵权人所得的全部利润。这种方法的适用范围也很窄。因为如果侵权人未获利润，则此方法不能适用；即使侵权人获得了利润，在法院实际审查时，侵权人也往往做假，向法院提供不真实的财务帐册和营销资料，使被侵权人和法院难以查明侵权产品销售数额及每件侵权产品的利润。
第三种是以不低于专利许可使用费的合理数额作为损失赔偿额。专利许可使用费一般是由专利权人与被许可人根据专利的先进程度、经济寿命、正常收益率、使用范围等因素协商确定的，如果权利人未曾许可他人有偿使用专利权，并且权利人也未能与侵权人达成专利许可使用费协议，则此种方法就不能适用。
在前两种计算方法难以确定的情况下，有专利许可费可以参照的，人民法院可以根据专利权的类别，侵权人侵权的性质和情节，专利许可使用费的数额，以及专利许可的性质、范围、时间等因素，参照该专利许可使用费的1到3倍合理确定赔偿数额。①
在没有专利许可费可以参照或者专利许可费明显不合理的情况下，人民法院可以根据专利权的类别、侵权人侵权的性质和情节等因素，一般在人民币5000元以上30万元以下确定赔偿数额，最多不得超过人民币50万元。
三、设立惩罚性赔偿制度的合理性分析
在知识产权侵权损害赔偿领域，侵权民事责任的惩罚性更为明显，这主要是由知识产权自身的特征所决定的。众所周知，知识产权是无体无形的，知识产权的权利人无法通过对有体物的现实占有进行控制并且保护自身合法的权益。因
① 张俊杰：《论知识产权惩罚性赔偿制度之合理性》，《法制与社会》，2009年9月。 4 此，这给知识产权保护带来了一定困难。一是知识产权保护范围的界限难以确定，二是知识产权客体的无体性决定了知识产权使用的非损耗性，从而不易确定侵权人所造成的实际损害。
我国目前知识产权补偿性赔偿起不到惩罚与抑制侵权的作用，客观上反而放纵了侵权，首先补偿性赔偿助长了侵权人的投机心理，在存在“履行差错”的情况下，损害和赔偿差距越大，加害人越怀有侥幸心理。其次补偿性赔偿将等价交换的原则引入侵权领域，财富意味着侵害能力。损害发生后的赔偿在侵权人眼中，变成了事前的交易，财富多的人购买能力强，则侵权的能力强，道德低下的加害人就会到处花钱购买侵害权。此种情形下，补偿性赔偿客观上纵容了侵权。最后侵权者在补偿后仍然有利可图。
不过学术界也存在着不同的声音：惩罚属于公权力，不应由民事法律规范和调整，根据传统明法理论，公民之间的地位是平等的，相互之间不得实施惩罚；法律制度没有对惩罚性赔偿金进行有效限制，赔偿金往往过高，并且受高额赔偿金的诱惑，原告及律师往往随意诉讼，耗费了社会财富，被侵害人得到超过其损失的赔偿不符合公平理念；惩罚性赔偿金被生产商转化为生产成本后，转嫁给消费者，而且产品的价格提高，会降低企业竞争力，不利于国家经济发展。
在现代，许多侵权人是经营者，侵权行为往往是伴着经营行为产生，当非法获利大于给受害人造成的损害时，即使受害人得到充分赔偿，侵权人从其侵害行为中仍有大量获利，根据“任何人都不能从自己的错误的行为中获利”的原则，如仅加以补偿性赔偿责任，无异于怂恿侵权人继续侵权。因此确立在知识产权保护中确立惩罚性损害赔偿制度显得非常重要。
第一，惩罚性赔偿可以有效惩罚侵权人。由于侵权人侵权产品的成本较权利人的产品低，这样侵权人所得的收益往往大于被侵权人的损失。权利人在举证证明自己的损失或侵权人所得利益时，往往不能收集到所有的证据，能被法庭认定的赔偿额往往小于其损失，所以，要达到遏止侵权行为的目的，侵权人支付的赔偿金应大于其从侵权行为中所获得的利益。
第二，可以威慑潜在侵权人。补偿性赔偿金对社会上其他潜在侵权人的警戒是有限的，因为并非所有的侵权行为都必然被追究责任，在有些情况下，侵权行为不一定会被发现，即使被发现了，也不一定受到完全的追究，所以，在实施补 5 偿性赔偿时，风险爱好者基于可能不被追究责任的诱惑就可能实施侵权。
第三，可以鼓励市场交易。在一些情况下，一项专利在市场自由交易的价格会高于该专利被侵害后权利人所能获得的补偿性损害赔偿金，对于已发生的侵权行为，如果仅要求加害人支付补偿性赔偿金，那么就会鼓励潜在侵权人通过侵权而不是购买专利许可证使用知识产权人之权利。如果在补偿性赔偿金之外再要求侵权人支付惩罚性赔偿金，就会促使潜在侵权人购买专利权而不是侵权。①
四、惩罚性损害赔偿制度的简单构建
我国民事损害赔偿应该把惩罚性损害赔偿最为一个原则在立法中加以确立，既要充分全面保护知识产权权利人的利益，同时适用惩罚性赔偿原则应规定严格的条件，防止权利人为追求高额赔偿金而恶意诉讼，加重社会的诉讼成本，降低司法效率。其次惩罚性损害赔偿适用不当而导致法院判决的赔偿金数额随意性现象可能会造成侵权人因付出过高代价最后濒临破产，违背了市场经济的公平性原则。
在构建知识产权领域的损害性赔偿制度时，应该把握其自身所有的特点，清楚地认识到制度的两面性，发挥优越性，减少负面性。
知识产权惩罚性损害赔偿的构成要件：除了需要具备补偿性损害赔偿的构成要件外，行为人在主观上应具有严重的故意。严重的故意应该包括以下几种情形：侵权行为人多次实施类似的侵权行为；经行政处罚或者法院判决后继续侵权的；实施了一次侵权行为，但主观性质恶劣，如出于报复竞争对手的目的；违背民法中公序良俗原则，如违背道德和不顾可能会产生严重后果，造成市场经济秩序混乱和消费者的人身和财产损害。
惩罚性损害赔偿金数额的确定。目前对惩罚性赔偿金额的确定存在着两种立法模式，分别是英国和美国的。英国不以补偿性赔偿金作为参照依据，而是根据侵权行为人的状态来确立具体赔偿数额。美国是以补偿性赔偿金为依据，美国专利法第284条规定：法院有权将损害赔偿金额增加到原法定或估价数额的3倍，美国商标法也有同样的规定。
但是，立法不能脱离我国实际情况，因此赔偿数额不能过低，过低则起不到设立制度的初衷----打击侵权行为；也不能过高，过高会引发诉权的滥用，最终
①李玲：《知识产权损害赔偿探讨》，郑州航空工业管理学院学报(社会科学版)，2004年2月。 6 损害市场经济的正常运行。
惩罚性损害赔偿的本质特征决定了该类赔偿数额的不确定性，因而不宜用一个固定的标准和数额来限定。我认为目前中国可以采用美国的立法模式，并赋予法院一定的自由裁量权。根据一些学术观点的对于惩罚性赔偿倍数的估算，应该是补偿性赔偿金额的1到3倍，这是考虑了我国经济状况和企业的承受能力所推算出来的，也相应借鉴了美国的立法情况。在确定具体赔偿数额时，法院根据法律所赋予的自由裁量权，做出公正合理的裁判，在判决中确定具体的惩罚性赔偿倍数，但是应该考虑以下几个重要因素：知识产权的类别，侵权的性质、情节及侵权人的主观方面，该行为对权利人所造成的影响，补偿性赔偿的数额，侵权人的经济情况、侵权时间、侵权手段、获利情况等等。我国目前关于知识产权侵权损害赔偿规定中影响补偿性赔偿的因素都可以作为参考因素。①
① 童兆洪：《民营企业与知识产权司法保护》，浙江大学出版社，2006年。