招投标与合同管理概述(DOC 92页)
第一章合同管理法律基础
第一节建设工程合同管理概述
一、建筑市场六大主体：
◇建设单位（业主）
◇勘察设计单位
◇施工单位
◇咨询单位
◇监理单位
◇材料设备供应单位
二、建设工程合同涉及主要法律
■主要法律（四法）
◇民法－调整平等主体之间的财产关系和人身关系
◇合同法－合同订立的基本规定，规范市场经济财产流转关系◇招标投标法－规范建筑市场竞争的主要法律
◇建筑法－规范建筑活动的基本法律
第二节合同法律关系
一、合同法律关系
1.合同法律关系的要素（三主体三客体两内容）
■主体（3主体）
◇自然人
◇法人
◇其他组织
■客体（3客体）
◇物－货币作为一般等价物也是法律意义上的物
◇行为－行为多表现为完成一定的工作
◇智力成果
▲知识产权
▲技术秘密
▲在特定情况下是公知技术
■内容（2内容）
◇权利－受到侵害时可得到法律保护
◇义务－不履行时要承担法律责任
【例】委托监理合同法律关系的客体是（）。
A.监理工程
B.监理服务
C.监理规划
D.监理投标方案
【答案】B
2、关于法人
■概念
◇法人－具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织
◇企业法人－工商机关登记后
◇非企业法人
■分类（两大类）
▲行政法人
▲事业法人
▲社团法人
二、代理关系（重点掌握）
1、概念
代理，是指代理人在代理权限范围内以被代理人的名义与第三人实施的法律效果归属于被代理人的民事法律行为。
2、法律特征
（1）代理人必须在代理权限范围内实施代理行为；
（2）代理人以被代理人的名义实施代理行为；（区别于行纪和居间行为）
（3）代理人在代理权限内独立表现自己的意志；（不必请示被代理人）（4）被代理人对代理行为承担民事责任。
3、代理的种类
（1）委托代理：基于被代理人的授权（书面或口头）而产生的代理。建设工程活动中最常见的一种代理关系，如：招标代理关系、项目经理与施工单位之间的关系、总监理工程师与监理单位的关系等。（2）法定代理：根据法律直接规定而产生的代理。
（3）指定代理：根据人民法院或有关单位的指定而产生的代理。【例】建设工程项目实施过程中，下列行为属于委托代理的有（）。
A.项目法人授权工程招标机构为其办理招标事宜
B.施工企业法定代表人代表企业参加施工投标
C.监理公司的总监理工程师代表公司执行工程监理任务
D.项目经理代表施工企业负责具体工程项目的施工管理
E.设计单位的设计负责人向施工单位和监理单位进行设计交底
【答案】ACDE
【例】下列行为中属于委托代理的法律行为有（）。
A. 施工企业任命项目经理作为施工项目的负责人
B. 监理单位指派总监理工程师作为项目监理机构的负责人
C. 施工企业的法定代表人作为工程项目投标的负责人
D. 建设单位授权招标代理单位负责工程项目招标事宜
E. 总监理工程师分配专业监理工程师负责本专业范围内的监理工作
【答案】ABD
【例】如果施工单位项目经理由于工作失误导致采购的材料不能按期到货，施工合同没有按期完成，则建设单位可以要求（）承担责任。
A.施工单位
B.监理单位
C.材料供应商
D.项目经理
【答案】 A
4、几种不当代理行为
（1）滥用代理权的行为（有代理权）：
代理人应当诚实有信，行使代理权应符合被代理人的利益。
（2）无权代理：指在没有代理权的情况下以他人名义实施的民事行为，具体表现为以下三种情形：
①没有代理权而为代理行为
②超越代理权限而为代理行为
③代理权终止而为代理行为
法律后果：
【例】张某为甲公司的业务员，手中有甲公司的介绍信和盖好公章的合同，后来张某离开甲公司，又与客户刘某以甲公司的名义签订了一份合同，而刘某一直以为张某是甲公司的业务员。这份合同的效力应该认定为（）。
A.无效，属于欺诈合同
B.无效，责任应由张某承担
C.有效，责任应由张某承担
D.有效，责任应由甲公司承担
【答案】D
D.保证人与债权人是保证合同的当事人，保证人承诺，当债务人不履行债务时，由保证人承担责任。
【答案】D
【例】担保方式中，必须由第三人为一方当事人提供担保的是（）。
A.保证
B.抵押
C.留置
D.质押
【答案】 A
【例】担保方式中的保证要求（）订立书面合同
A.保证人和债务人
B.债权人和债务人
C.合同当事人
D.保证人和债权人
【答案】D
保证在建设工程中的应用（三个方面）
建设工程中最常用的是保证，工程保证担保经营机构：
◇银行：银行保函
◇专业担保公司、保险公司：担保书
（1）施工投标保证－由投标单位（施工企业）向发包人提供■投标人提供方式
◇投标人提供一定数量保证金
◇银行出具保函或其他保证人出具书面保证书
■没收保证金的情形
◇投标人在投标有效期内撤销投标书
◇投标人在业主已正式通知中标后，在投标有效期内未签订合同或提交履约保函的
■投标保证有效期限－从投标截止日起到确定中标人止
■投标保函（保证书）的处理
◇未中标的退回
◇中标的在签订合同时向业主提交履约担保，投标保函可退回（2）施工合同的履约保证－由承包方（施工单位）向业主提供■保证金额一般为合同总额的5%～10%
■发包人索取保证金作为赔偿的情况
◇施工中承包人中途毁约，或任意中断工程，或不按规定施工
◇承包人破产、倒闭
■履约保证有效期限－从提交履约保证到项目竣工验收合格为