浅析秩序与正义[摘要]“洞穴奇案”是法理学家富勒在《哈佛法学评论》上发表的假想公案，一度成为西方法学院学生必读文本。
十四位法官的判决书，从不同角度剖析了困扰古今哲人的一系列法哲学问题：面对法律，道德，公义，人情的冲突，该如何抉择？深入浅出的辩解犹如一桌法哲学盛宴，带给读者精彩动人的深邃思辨。
文章尝试以法律的两大追求目标——秩序与正义的关系为切入点，进而论证出法律应为人们所确信，应合乎人性，从新的角度思索洞穴奇案的判决。
[关键词]洞穴奇案；秩序；正义；人性案情回溯：洞穴探险谋杀案五名洞穴探险人受困山洞，水尽粮绝，无法在短期内获救。
为了维生以待救援，大家约定抽签吃掉其中一人，牺牲他以救活其余四人。
威特莫尔是这一方案的最初提议人，但抽签前又收回了意见。
其他四人仍执意抽签，并恰好选中威特莫尔做牺牲者，随后威特莫尔被同伴杀掉吃了。
幸存的探险者获救后被控谋杀威特莫尔，他们该被判有罪吗？秩序和正义之间显然，这是一桩疑难案件。
从较深层面讲，本案触及到了困扰许多同事及本人良久的一大难题，即法的价值追求冲突问题，更细致来讲，是秩序与正义的冲突问题。
自人类社会开始，秩序就是备受关注的基本价值之一。
所谓秩序，是指在自然进程和社会进程中都存在着的某种程度的一致性、连续性和确定性。
①如同自然界太阳东升西降、一年四季循环往复一般，人类社会也倾向于过有序的生活，并为此目标探索并试验了各种方法，经历了诉诸神灵权威的神治，仰赖领袖超常能力与魅力的人治，倚重道德教化的德治，直到今天诉诸法律的法治等诸多阶段。
②事实上，法律自其出现就担负了塑造社会秩序的责任。
对此，社会契约论的论证最为充分。
霍布斯认为，为了结束“人对人是狼”的战争状态，人们达成契约：每个人把自己的权利转让给一个人或一群人，由他或他们代理行使权利。
③洛克认为，契约的出现是为了提供一个共同裁判者，以解决权利冲突问题。
④虽然二人观点有诸多不同，但相通的是：政治或法律的出现是为了帮助人类从无序的自然状态走向有序的社会状态。
此外，功利主义也提出，公民遵守法律是因为他们会从中可以享受秩序的好处。
⑤然而，秩序是个中性词。
专制君主制度也可以建立秩序，但这绝非现代意义法治国家法律所追求的秩序。
为了结束“人对人是狼”的战争状态，随意杀死一个人自然行得通，但从长远来看，对从根本上消除或减少战争几无益处。
一种可能的选择是制定这样一条规则：恶意挑起战争者，应受处罚。
恶意挑起战争者因其对共同体造成的伤害而受到处罚，没有对共同体造成伤害的则不会受到处罚，或者可以得到奖励，如果其给共同体带来了益处。
给予共同体中每个人所应该得到的，是法律的另一追求——正义。
如果用一个词来概括法律的追求，则为：正义的秩序。
⑥秩序的表面性和工具性决定了其于法律追求的形式性，而正义与之相对，则具有实质性。
换言之，秩序是法律追求的外在价值，正义是法律追求的内在价值。
然而，秩序和正义的关系却值得推敲。
正如一仆不侍二主，法律所面对的这二主所追求的目标有很大差异，⑦具体到个案就会发现，一味追求秩序势有时必会损害社会正义，正如H. G. 汉伯里所言：“每个法律制度都肯定会时不时地发现那种高呼冤情的特别难断的案件——如果法官根据规则来裁决这种案件，那么就势必会在良心上产生难以承受的内疚。
”⑧然而，一味追求正义又会在某种程度上损害法律的普遍性和法治权威。
但是，从另一角度看，秩序的持续在某种程度上是以存在一个合理健全的法律制度为条件，正义也需要秩序的帮助才能发挥其基本作用，二者在较高层面又是紧密相联、融洽一致的，⑨此较高层面即为我们一直所追求和力图完善的真正意义的法治社会。
一则案例的启示：正义的秩序源于人们内心对法律的确信问题在于，什么样的法律才能够实现其“正义的秩序”的目标呢？换言之，法律需要达到何种标准才能够建立真正意义的法治国家呢？笔者的回答是：这种法律是为人们内心所确信的法律。
“确信”意为确切相信，认可。
毋庸置疑，法律价值和追求的实现无论如何都离不开的一点便是其适用对象——普通民众的配合。
因此，法学家和法律工作者们要走到民众中深入了解究竟何种法律才会得到最多数民众的认可。
笔者曾听闻这样一个案例：某已婚男子与一未婚女子私通多年直至该男子死亡。
该男子遗书称，其全部遗产赠与这位与其私通的女子。
其妻自然不服，遂诉诸法庭。
按照该国民法中有关遗产处理的规定，法庭应该尊重死者意思，将遗产判给与其私通的女子。
然而，正如汉伯里一样，该案主审法官良心上无法说服自己做出上述判决，更为重要的是，民意调查显示80%以上的人不能接受这种判决。
最后，法官援引民法基本原则做出判决，认定男子的遗嘱因与公共秩序和善良风俗的基本原则相违背而无效，其财产按照法定继承相关规定应归其妻。
⑩该案与本案有诸多类似之处，都可能让法官陷入秩序与正义的吊诡中不能自拔。
我们不妨参照该案法官的做法，倾听民众的呼声，本着人性的良知，询问自己究竟如何判决才能无损人们对法律的确信。
那么，本案应该做出何种判决就不言而喻了。
此外，值得注意的是，该法官最终为自己的判决找到了法律依据，回到本案，九成民众希望被告赦免或无罪的愿望是否有法律上的支撑呢？在笔者看来，答案是肯定的。
紧急避险抗辩成立紧急避险作为一种违法阻却事由，通常认为其正当性在于为保护较大利益而牺牲较小利益，思量其是否成立，通常也主要比较行为所保护权益和所侵害权益的大小，然而衡量财产权益相对容易，当案件涉及人身权益时，问题就会复杂起来。
从深层次上来讲，紧急避险的正当性在于对人性弱点的关怀。
人性，即人之本性，是人之为人最基本的属性。
既然法律是由“人”来制定并且只适用于“人”，只规制“人”的行为，那么，其在对各种行为定性时就应以人性为基础。
就人性而言，每个人既有自爱利己又有无私利他的可能，立法者立法时首先将自己假设成为一个能够极好处理利己与利他关系的理性人，人们的行为只有遵照理性规则，合乎理性规范，秩序也才得以形成。
但这只是一般情况，在特殊情形下，法律也应考虑到人性之中的非理性因素，对人性弱点予以宽宥与体谅，诚如古老法谚所言：“紧急时无法律”，紧急避险的正当性正在于此。
回到本案，在当时的紧急状况下，探险员无非面临三种选择：一是不做任何事情，结果极有可能是大家一起饿死；二是其中一人舍己救人，主动自杀让大家食其肉；三是强行舍弃一人，以保全多数人的性命。
有人说还有其他选择，比如等待其中一人死亡，再食其肉。
但是，当我们仔细思考当时情形就会意识到此种想法的不现实性。
现有证据不能表明一个人从开始就比其他人弱。
体力相当的几个人，即便是可以等到一人死亡，其他人也定会虚弱到进食的力气都丧失殆尽，更何况他们无法确定何时会获救，只知道“至少十天”，如果选择此方案，结局极有可能与第一种选择是一样——同归于尽。
至于诸如吃自己身体末梢以缓解饥饿的其他选择，探险员们在“至少十天”或更长的时间里煎熬着，更是无异于痛苦的慢性自杀。
仔细分析上述三种选择，第一种是任何人都不想看到的，无论是在有幸存可能情况下选择同生共死还是因争夺生存机会而同归于尽，都是对生命价值的裘读，更不符合法律对理性人的要求；后者让人感到悲哀，前者也并不值得赞扬。
第二种选择需要建立在高尚道德基础之上。
然而，在现实生活中，并非每个人都能做到，即便是可以做到，也是自愿为之而非被强迫的，因为法律无权期待人们在生死攸关时舍生取义。
第三种是一种痛苦而又无奈的抉择，昭示了人性在强大的客观自然面前苍白无力的一面。
这种行为将人自私的一面暴露无遗，但却是符合人性的，因而应当得到宽容和体谅。
如果将第三种情况视为犯罪，就等于对人以第一种或第二种情况相要求。
以第一种选择为要求，则法律就会陷入蔑视生命价值和违背理性要求的不义境地；而以第二种选择为要求，则法律是以崇高的人性为基础的。
但是，“刑法不能强迫人们做出牺牲，也不能将英雄主义强加于人。
”{11}法律只能要求人不为卑劣恶毒、伤天害理之事，而不能强求人去做崇高、伟大之事。
{12}“人类之在社会也，以生存为基础，法律之存在，亦以人类之生存为基础，故法律不为灭却人类之要求。
”{13}紧急避险恰如一个避风港，为脆弱的人性在惊涛骇浪面前开辟了一处栖息的空间。
{14}考虑到被告所处的情境及其生命受到威胁的严重性，其行为完全是合乎人性的，这一点从九成民众的意见中也可以得到印证。
笔者赞成撤销这一判决。
[注释]①Iredell Jenkins，Justice as Ideal and Ideology，in Justice （NOMOS vol. VI），ed，C.J. Friedrich and J.W. Chapman，New York，1963，pp.204—209.②宋刚锋，论法律秩序之生成，中国政法大学2005.③Thomas Hobbes，Leviathan，London，Andrew Crooke，1961，Chap.13.④John Locke，Two Treatises of Government，London，Awnsham and John Churchill，1698，The “Second Essay”，Chap.2.⑤边沁认为，功利主义是这样一种原则，即根据每一种行为本身是能够增加还是减少与其利益相关的当事人的幸福这样一种趋向，来决定赞成还是反对这种行为。
（Bentham，An Introduction to the Principles of Morals and Legislation，Oxford，1823）.⑥⑦⑨[美] E·博登海默，法理学法律哲学与法律方法，邓正来译，中国政法大学出版社，北京，2004，十二章.⑧Harold Greville Hanbury，Modern Equity：the Principles of Equity，7th ed. London，1957，p.4.⑩改编自四川省泸州二奶继承案，参见四川省泸州市纳溪区人民法院民事判决书（2001）纳溪民初字第561号.{11}卡斯东·斯特法尼，法国刑法总论精义，罗洁珍译，中国政法大学出版社，1998，367页.{12}张芳，论紧急避险的正当性，中国政法大学2007.{13}郗朝俊，刑法原理，商务印书馆，1930，214页.{14}刘为波，紧急避险限度条件的追问——兼论紧急避险限度理论根基的解构与重建，刑事法判解第1卷，法律出版社，1999，357页.。