浅析我国独立董事制度的现状及其完
善
谈中国独立董事制度的现状及其完善
一、独立董事的概念与产生背景
根据证监会的<指导意见>并结合英美公司法中独立董事的定义,上市公司独立董事是指不在公司担任除董事外的其它职务,并与其所受聘的上市公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断的财产关系、人身关系与社会关系的董事。

20世纪六七十年代以后,西方国家特别是美国各大公众公司的股权越来越分散,董事会逐渐被以CEO为首的经理人员控制,以至于对以CEO为首的经理人员的监督已严重缺乏效率,内部人控制问题日益严重,人们开始从理论上普遍怀疑现有制度安排下的董事会运作的独立性、公正性、透明性和客观性。

继而引发了对董事会职能、结构和效率的深入研究。

在理论研究成果与现实需求的双重推动下,美国立法机构及中介组织自20世纪70年代以来加速推进独立董事制度的进程,独立董事的设立最终完成。

与美国等英美法系国家不同的是,中国的公司立法属于大陆法系二元立法模式,在董事会之外已经具有了监事会这个负责监督董事会与经理层的常设机构,而且与美国由于股权高度分散所导致的内部人控制不同,中国上市公司的内部人控制的产生原因却是因为股权过于集中,特别是法人股、国有股一股独大(还包括私营上市企业中的家族股)。

可是由于监事会的作用在公司治理实践中收效甚微,因此,中国上市公司中内部人控制所产生的损害公司及中小投资者利益的情形比起美国有过之而无不及,正是在这种情况下,中国证监会才引进了原属于英美法系的独立董事制度,以期提高公司治理水平与监督效率。

二、中国独立董事的现状及其存在问题
(一)独立董事独立性不强
由于中国的独立董事是由董事会提名,并由股东会选举产生的,控股股东完全能够利用自己手中的股权优势操纵独立董事的选任,选择自己熟悉的人进入董事会,因此独立董事的独立性很难得到保证,沦为人情董事便在所难免。

另外中国担任独立董事的人大多数是经济管理方面的专家学者,这些人虽然具有较高的经济财务方面的理论水平,可是对于公司运作过程中的实际情况并不如董事,经理等企业家那样熟悉和具有高度的敏感性。

因此,指望其能够对公司的经营决策起到太大的帮助也并不现实。

(二)独立董事的组织机构不健全
独立董事的作用要得到正常发挥有待于其组织机构的完善,特别是董事会下设的审计委员会,提名委员会和薪酬委员会。

在英国的上市公司中,这三个机构是董事会的必设机构,而且全部或大部分由独立董事组成,她们是独立董事发挥作用的基本条件。

而在中国这些机构并非董事会中的必设机构,是否设立由公司自主决定,在没有这些配套机构做保证的情况下,独立董事的作用是很难得到发挥的。

另外中国立法对于独立董事人数规定的
下限是3人,这在上市公司的董事会中显得太少。

没有人数上的优势也是独立董事难以发挥作用的原因之一。

(三)独立董事的实际地位低下
独立董事虽然也是董事,可是与公司控股股东和普通董事经理等高层人员相比毕竟还是外来人员,因此其本身在身份上就受到一定的排斥,再加上法律上对于独立董事行使权利的保护不够,实践中独立董事在行使权利时往往受到众多阻饶,这样的情况长期存在独立董事行使权利的积极性就不会很高。

(四)独立董事激励机制与保护机制不健全
<指导意见>中对独立董事的激励机制和保护机制只有一些原则性的规定,而独立董事都是由一些具有本职工作的人兼职,这很难激发起独立董事的工作积极性。

同时随着股东派生诉讼等制度的完善,独立董事被诉的可能性也极大提高,这也使得越来越多的人对于担任独立董事顾虑重重。

三、完善独立董事的几点对策
(一)提高独立董事独立性的标准
<指导意见>对于独立董事独立性的界定包括了:(1)在上市公司或者其附属企业任职的人员及其直系亲属、主要社会关系;(2)直接或间接持有上市公司已发行股份1%以上或者是上市公司前十名股东中的自然人股东及其直系亲属;(3)在直接或间接持有上市公司已发行股份5%以上的股东单位或者在上市公司前五名股东单位任职的人员及其直系亲属;(4)最近一年
内曾经具有前三项所例举情形的人员;(5)为上市公司或者其附属企业提供财务、法律、咨询等服务的人员;(6)公司章程规定的其它人员;(7)中国证监会认定的其它人员。

可是这对于独立董事独立性的标准来说还是不够的,立法上至少还应当从以下两点加以完善。

(1)社会关系,<指导意见>对于主要社会关系的定义是兄弟姐妹、岳父母、儿媳女婿、兄弟姐妹的配偶,配偶的兄弟姐妹等。

可是仅将这些具有亲属关系的人纳入社会关系之中还是不够的。

比如独立董事与董事长或总经理是大学同学而且关系很好,或者是相交多年的好友,那么其独立性便很难得到保证,并及极有可能沦为人情董事或者花瓶董事的范畴。

美国公司立法对于独立董事与管理层之间的社会关系十分注意,因此中国日后在立法时应当将公司管理层的可能影响其进行独立客观判断的社会关系纳入其中。

(2)债权或债务关系,如果允许上市公司的主要债权人或者主要债务人成为公司独立董事那么后果可想而知,要么为了短期利益而损害公司利益,要么唯唯诺诺没有作为。

因此未来的立法上应对这一点有所注意。

当然对于独立董事独立性的评判除了有待立法的完善之外,还能够聘请一些中介机构对于独立董事的独立性进行评价,以做到具体问题具体分析。

(二)完善独立董事选任制度
<指导意见>中拥有独立董事提名权的人员或机构包括董事会,监事会,单独或者合并持有上市公司已发行股份1%以上的股东,可是这一规定并不够科学和细致,比如董事会和监事会能够提名的人数是多少,对于控股股东的提名权是否作出一定的限制等。

在这一方面,美国的做法是将提名权赋予董事会的下设机构提名委员会,由于提名委员会中的大部分成员是独立。