惩罚性赔偿纳入我国民法典立法的思考金福海上传时间:2004-4-14[内容提要] 惩罚性赔偿本系英美法中的一项特殊制度，在我国民法典立法中，学者多主张将其纳入我国民法典立法中。
本文提出，惩罚性赔偿属于兼有民事责任与刑事（行政）责任特点的一种混合责任，从性质上讲并不适合纳入我国民法典立法。
如果将其纳入民法典立法，应当认真考虑其与刑事（行政）立法中刑事（行政）责任关系协调、与民法内部的补偿性赔偿、精神损害赔偿等关系的处理，并在惩罚性赔偿主要制度设计上进行认真的研究。
本文对上述问题进行了初步的研究，并提出了自己的见解。
[关键词] 民法典、惩罚性赔偿、民事责任、刑事责任、补偿性赔偿、精神损害赔偿惩罚性赔偿本系英美法中特有的一项制度。
在我国民法典立法过程中，学者多主张借鉴英美法这一制度，将惩罚性赔偿制度纳入了我国民法典立法中。
中国社会科学院梁慧星先生和中国人民大学王利明教授分别主持起草的两个民法典草案专家建议稿均规定了该项制度可为例证。
梁先生主持起草的《中国民法典•侵权行为法编草案建议稿》（以下简称“社科本”）第91条规定：“故意侵害他人生命、身体、人身自由、健康或具有感情意义财产的，法院得在赔偿损害之外判决加害人支付不超过赔偿金3倍的惩罚性赔偿金。
”王利明教授主持起草的《中国民法典•侵权行为法编草案建议稿》（以下简称“人大本”）第96条规定：“因生产者、销售者故意或者重大过失使产品存在缺陷，造成他人人身、财产损害的，受害人可以请求生产者、销售者给予双倍价金的赔偿。
”[4]惩罚性赔偿制度虽然在民法典的立法中并非特别重大的问题，但是如果将此项制度纳入民法典，却可能是我国民法典最值得关注的问题之一。
首先，在已制定民法典的国家中，尚没有将惩罚性赔偿规定在民法典中的先例，如果我国民法典正式确立了此项制度，可以算是开创先例的，其意义自不可小视；其次，惩罚性赔偿虽然在英美法中已有很长的历史，但是此项制度无论理论和实务上一直争议不断，大陆法系诸国迄今一直拒绝接受此项制度，如果此项制度能够成功移植我国并规定在民法典中，其意义也不同一般。
正因为如此，所以惩罚性赔偿是否应当纳入我国民法典以及如何纳入我国民法典就成为一个特别值得关注和探讨的问题。
一、惩罚性赔偿适合纳入民法典立法吗对于惩罚性赔偿是否适合纳入民法典，我国学者多持肯定的态度。
张新宝先生在“社科本”立法理由说明中指出：“在起草本条条文时，课题组对规定惩罚性赔偿没有争议，但是对规定惩罚性赔偿的倍数则有不同认识。
”[3]在“人大本”专家讨论会上“专家认为，在产品责任中建立故意侵权的适用惩罚性赔偿金，是可行的。
”[5]也有学者认为惩罚性赔偿不适合纳入民法典[1]。
笔者对将惩罚性赔偿纳入民法典是持保留态度的。
最主要的理由即是惩罚性赔偿的性质不适合纳入民法典。
对于惩罚性赔偿的性质，我国学者并没有展开讨论，然而学者普遍将其作为民事责任看待，似乎惩罚性赔偿作为民事责任属于不证自明的公理[2]。
但是，笔者认为惩罚性赔偿本质上并非民事责任，而是属于刑事（行政）性质的公法责任。
试从以下两方面加以分析：（一）民事责任与刑事责任及行政责任的区分现代法律中，法律责任之基本分类是区分为民事责任、刑事及行政责任。
民事责任属于私法责任，刑事及行政责任属于公法责任。
关于民事责任与刑事及行政责任的区别，有学者概括为六个方面：一是法律强制程度不同，刑事、行政责任的强制性程度较强，民事责任的强制性相对较弱；二是责任的功能性质不同，刑事、行政责任具有明显的惩罚性，民事责任具有明显的补偿性；三是确定责任的原则不同，刑事、行政责任一般以罪罚相当为原则，民事责任则以恢复原状和等价赔偿为原则；四是承担责任的方式不同；五是承担责任的财产去向不同；六是责任的构成要件不同等[3]。
也有学者认为“在法律责任领域，人们往往首先区分为民事责任和刑事责任，认为民事责任是为了赔偿他人所受到的损失，而刑事责任是为了制裁和惩罚肇事者”。
[4]“损害赔偿不同于刑事责任。
刑事责任以处罚犯人，预防犯罪，保障社会安宁为其目的；损害赔偿则着重于损害之填补。
因而刑法对于行为人主观之犯意，颇为重视，刑事责任之构成，亦原则上以故意为必要。
反之，民事责任，既着重于损害之填补，则损害纵因行为人之过失所酿成，其严重性与故意引起者并无不同，均应予以填补。
”“民事责任明显有别于刑事责任；前者及私法之一环，理论上不带惩罚之色彩，后者为刑事之一环，惩罚乃理所当然。
”[5]以上有关民事责任与刑事及行政责任的区分，或繁或简，都是成立的。
笔者认为，民事责任与刑事及行政责任的区别，主要可以分为两个方面：第一，责任目的与功能的区别，这是二者本质的区别；第二，责任适用上的区别，这是二者形式上的区别。
首先，二者责任目的与功能上的区别。
民事责任，指“违反私法之义务，侵害或损害他人之权利或法益，因致必须承担私法关系之不利益”[6]或指“民法规定的对民事违法行为采取的一种以恢复被损害的权利为目的并与一定的民事制裁措施相联系的国家强制形式”。
[7]民事责任作为私法责任，以维护私人利益为目的，当私人权利或利益受到损害时，通过对被损害权利的恢复和对受害人所受损害的赔偿，达到对私人利益保护的目的。
民事责任的目的既在保护私人利益，决定了其功能主要在于对受害人权利的恢复和赔偿，因此，其最主要的功能即在于其补救功能。
刑事责任和行政责任，是对犯罪行为和行政违法行为依法给予的刑事制裁和行政制裁。
由于犯罪行为和行政违法行为在性质上属于损害社会公共利益的行为，因而刑事责任和行政责任目的是保护公共利益和公共秩序。
刑事责任和行政责任的目的决定了其功能主要是惩罚和预防功能，即通过对犯罪行为人和行政违法人实施的惩罚和制裁，预防行为人本人和社会其他人不再发生类似行为。
其次，二者责任适用上的区别。
民事责任通常由民法加以规定，并由受害人自己主张。
受害人得自由主张或放弃其对加害人民事责任的追究；民事责任追究适用民事诉讼程序规定；刑事及行政责任通常由刑法及行政法加以规定，并由国家司法机关或行政机关追究犯罪及违法行为人的责任。
国家机关对于犯罪或违法行为人的责任追究是一种职责和义务，不得放弃。
刑事责任及行政责任的追究适用刑事诉讼或行政执法及行政诉讼程序等。
（二）惩罚性赔偿的性质分析惩罚性赔偿是指超过实际损害的范围判决加害人或者对损害负有赔偿义务的人对受害人予以额外的金钱赔偿。
广义的惩罚性赔偿包括精神损害赔偿，狭义的惩罚性赔偿则只是法律对特定情况下的加害行为规定的具有惩罚性的金钱赔偿[8]。
典型意义上的惩罚性赔偿，一般指狭义上的惩罚性赔偿。
我国民法典立法草案采用的是狭义的惩罚性赔偿。
英美法上的惩罚性赔偿责任，其性质究属于民事责任还是刑事（行政）责任，在国外理论和实务上存在两种不同的认识：一是认为惩罚性赔偿系一种公法责任（刑事或行政责任），而非民事责任。
二是认为惩罚性赔偿属于私法责任即民事责任。
笔者分别称之为公法责任说和私法责任说。
1、公法责任说。
以大陆法系国家为典型代表，在英美法中也有相当的支持者。
迄今为止，大陆法系国家民事立法、司法普遍没有采纳惩罚性赔偿责任制度，最主要的原因系认为惩罚性赔偿实质上是一种公法上的责任而非私法上的责任（民事责任），将其作为民事责任纳入私法体系中，与公、私法划分观念及私法的基本原则不相符。
大陆法系国家法律严格区分公法与私法，并强调公私法具有不同的职能。
大陆法系国家法律观念是：惩罚犯罪和不法行为，维护社会公共利益系刑法、行政法等公法上的任务和国家的职能，私法的任务和职能在于协调私人之间的利益纷争，对受害人所受损害进行补偿和救济，维护个体之间的利益平衡。
因此，在大陆法系国家，对违法行为的惩罚、制裁和对受害人的赔偿是严格加以区分的，惩罚和制裁不法行为是公法的职能，对受害人进行补偿和救济是私法的职能。
私法上的责任，即民事责任是完全补偿性，不具有惩罚性，“损害赔偿之最高指导原则在于赔偿被害人所受之损害，俾于赔偿之结果，有如损害事故未曾发生。
”[9]“私法上的惩罚是不可接受的，不能因为过错特别严重而判决更大的赔偿额。
这是因为民事责任不具有惩罚功能，因此过错的严重性不能证明判决一个比损害之实际价值更大的赔偿是正当的。
”[10]英美法上的惩罚性赔偿责任，由于其主要目的在于惩罚和制裁被告人的行为，并非对受害人的所受损害的赔偿，因此，按大陆法系观念，此种责任完全应属于公法上的责任，而非私法上的责任，将其作为私法责任，混淆了公私法之间的划分。
因此，大陆法系国家立法和司法中，普遍拒斥英美法中的惩罚性赔偿责任制度。
不仅大陆法系国家如此，在英美法系国家，也有相当一部分人认为，惩罚性赔偿制度完全系民刑不分的产物，是一项不合理的制度。
惩罚性赔偿在英美法中已有200多年的历史，它自产生以来至今，支持与反对就一直相互交织，争执不断，成为至今英美法中最有争议的一项制度[11]。
早在1873年美国新罕布尔州高等法院法官福斯特(FOSTER)即明言：“（惩罚性赔偿）这个想法是一个错误，是一种异端邪说，它就象一个丑陋的恶性肿瘤正侵蚀法律匀称的肌体。
”福斯特法官所谓的匀称的法律肌体是指侵权法应当是完全补偿性的，刑事法则应完全是惩罚性的，即我们通常所说的民刑分离。
时至今日，持类似福斯特法官这样观点的人在美国仍然大有人在。
2、私法责任说。
此种观点主要系英美法国家学者和司法实践采用的观点。
持此观点的学者，虽然并不否认惩罚性赔偿与刑事责任在目的和功能上有其相同之处，但是，仍认为惩罚性赔偿责任属于民事责任而非刑事责任。
其理由主要是，立法上将其与刑事责任区分规定，刑事责任由国家追究，程序上适用刑事诉讼程序规定，而惩罚性赔偿系作为民事责任加以规定，由私人提起诉讼，适用民事诉讼程序规定，因而，惩罚性赔偿属于民事责任。
惩罚性赔偿虽属民事责任，但不同于普通民事责任，即不同于补偿性民事责任，其非以补偿受害人所受到的损害为目的，主要是为了对严重不法行为进行惩罚和制裁，实际上属于民事制裁或私人罚款。
以上两种观点，从表面上看是完全对立的，但是本质上是一致的。
公法责任说，侧重于惩罚性赔偿制度的目的与功能分析，因而主张惩罚性赔偿在本质上应属于公法责任而非民事责任，但是，公法责任说并不否认英美法惩罚性赔偿实际是作为民事责任加以规定并加以应用的。
私法责任说，侧重于法律的现实规定和实际应用，因而将惩罚性赔偿责任作为民事看待也是符合实际情况的，同样私法责任说也并不否认惩罚性赔偿在目的和功能上更类似于公法责任而不是私法责任。
因此，无论是公法责任说还是私法责任说，事实上都认同：惩罚性赔偿，从其目的和功能分析应属于公法责任，从法律规定和实际适用看，则属于民事责任，即惩罚性赔偿在本质上应属于公法责任，在形式上却属于私法责任，因而两种学说实质都认同惩罚性赔偿兼有公法责任和私法责任的属性，是一种公法责任与私法责任混合物。