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麟探索·研究／以案说法
惩罚性赔偿金
在合同中适用之合理性
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青海省某单位与广东某建筑公司签订建设工程合同．由某建筑公司承包建设某单位院内一栋洗浴中心大楼．合同约定某建筑公司于２０１２年８月１日前将工程完工并交付．若逾期交付，某建筑公司应向某单位支付合同价款３倍的罚款．同时每日按合同价款的２０％支付违约金。至２０１２年８月１日，某建筑公司由于各方面原因．未能按时完工。２０１２年１２月６日。因多次协商未果，某单位向人民法院起诉，请求某建筑公司依法履行合同．并向某公司支付合同价款３倍的罚款．同时每日按合同价款的２０％支付违约金。某建筑公司认为合同中约定的３倍罚款没有法律依据．且按日按合同标的的２０％支付违约金。也明显过高，请求法院适当降低。在本案的审理中．有三种意见：第一种意见：认为我国《合同法》及相关法律规定．并未禁止合同双方当事人在合同中约定惩罚性赔偿金。即本案中的“罚款”，当事人并未违反法律的强制性规定．故其约定的惩罚性赔偿金应予以支持；按日支付合同价款的２０％的违约金的约定符合法律的规定．属合法行为，应予以支持。但惩罚性赔偿金和违约金的请求权产生竞合，只能择一行使。第二种意见：基本同意第一种意见，但认为惩罚性赔偿金和违约金的请求权可以同时请求。在判决时可以根据实际情况予以酌情减少。第三种意见：认为民法的违约赔偿机制为损益填补机制．合同法作为民法的特别法也理应如此。故当事人在合同中关于惩罚性赔偿金的约定没有法律依据．某单位仅能依据合同中关于违约金的约定请
求某建筑公司承担违约责任。同时，在本案中所约定的违约金过高．某建筑公司可依法请求予以适当降低。笔者认为．我国尚未确立该制度在合同中适用的法律依据．但基于合同双方当事人意思自治的原则．在不违反法律强制性规定的情况下．该约定应予以尊重。但在本案中。合同价款的３倍的惩罚性赔偿金的约定过高．人民法院在审理中可依负有支付惩罚性赔偿金义务一方的请求酌情予以降低。在实践中．合同当事人在订立合同时．为了保证当事人谨慎、勤勉地履行合同义务，出于习惯性的思维。往往在合同中约定类似于“如不履行合同．则给予多少数额的罚款”等惩罚性赔偿金性质的约定．同时还约定有违约金等责任条款．且往往希望在对方违约时能将惩罚性赔偿金和违约金同时适用。在合同中约定惩罚性赔偿金是否有法律依据．惩罚性赔偿金与违约金是否存在责任竞合．是本文研究的重点。
美国司法部研究表明．惩罚性赔偿主要适用于
万方数据一重庆市公证处，主任：刘乙地址：重庆市渝中区长江一路１号中华广场裙楼五楼邮编：４０００１４电话０２３—＿８６５７５５４６传真：０２３—６３５”８９０网址·ｗｗｗ．ｃｑｇｚ．ｃｏｍＥ—ｍａｉｆ：ｃｑｇｚ＠ｃｑｇｚ．ｃｏｍ
合同案件。惩罚性赔偿在合同领域中的适用是侵权案件的３倍。①美国８０年代以后，大部分惩罚性赔偿判决都是针对合同责任。目前在我国．惩罚性赔偿金制度尚未明确在合同领域适用．认为该制度主要应适用于侵权领域或产品责任领域。笔者认为．我国应借鉴美国关于在合同领域适用惩罚性赔偿金的制度，该制度在合同领域适用有其合理性。一、合同中惩罚性赔偿金适用的合理性分析在上述案例中．某单位与某建筑公司在合同中约定．若逾期未履行合同义务．某建筑公司须向某单位支付３倍的合同罚款。在审理过程中，第三种意见认为当事人在合同中关于惩罚性赔偿金的约定没有法律依据．某单位仅能依据合同中关于违约金的约定请求某建筑公司承担违约责任。学界通说也认为．在合同法领域不存在惩罚性赔偿金制度．认为在合同领域适用惩罚性赔偿金制度．使得义务一方当事人因欠缺对未来的预知．在订立合同时畏首畏尾．不利于鼓励交易，阻碍经济发展。笔者认为通说存在一定的道理．在合同领域适用惩罚性赔偿金制度会使得义务方当事人在订立合同时有所顾虑．但对于权利方当事人而言．约定惩罚性赔偿金是对其权利的一种保障．以通过该种形式来约束对方当事人更加勤勉的履行合同义务。能更加保障合同交易的安全。惩罚性赔偿金是指在补偿性赔偿之外的．惩罚被惩罚人的主观过错的．为保证被惩罚人在将来不再为该不法行为的赔偿制度。该制度最早起源于英国法．后逐渐被英美法系各国所接受并发展，尤其在美国．惩罚性赔偿金机制得到了较大发展，后为许多大陆法系国家所引进。该制度具有补偿受害人遭受的损失、惩罚和遏制不法行为等多重功能。②惩罚性赔偿金是一种特殊的民事责任．作为一种保护当事《中国公证》杂志ＣＨＮＡＮＯＴＡＲＹ
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人的权益的责任制度由来已久．该制度存在的必要性及合理性已毋庸置疑。惩罚性赔偿金制度在合同领域中的适用．已经成为了合同责任制度发展中值得研究的趋势。（一）惩罚性赔偿金与补偿性赔偿金惩罚性赔偿金是指加害人向受害人支付的超出实际损害数额的赔偿责任。数额的确定应有三种方式：第一种为法律规定的数额。如《消费者权益保护法》第４９条之规定；③第二种为人民法院在审理过程中根据受害人所受的损失、加害人的经济状况等
情况提出调解意见或以判决的形式确定：第三种为当事人在订立合同时或产生纠纷后协商确定数额。④补偿性赔偿金是指以违法行为所造成的实际损害为前提，以实际发生的损害范围．加害方向受害方支付的赔偿金。二者具有密切联系．与补偿性赔偿金相比。惩罚性赔偿金具有以下特点：第一．目的和功能的多样性。补偿性赔偿金以实际发生的损害为标准，以填补损害为目的。受害人只能请求加害人支付以实际损害为限的违约金．而不能额外请求主债务或损害赔偿。⑤惩罚性赔偿金旨在惩罚加害人的主观过错．在填补受害人的损失之外．通过支付惩罚性赔偿金的手段遏制其不法行为。预防将来的不法行为。惩罚性赔偿金由惩罚和赔偿两部分组成．其功能不仅在于填补受害人的损失，而且在于惩罚加害人的不法行为．惩罚性赔偿金能有效填补补偿性赔偿金的不足．能有效保护受害人和惩罚加害人的不法行为。第二。赔偿性。尽管惩罚性赔偿金更注重惩罚加害方的过错．但不能否认的是其仍具有赔偿性。同补偿性赔偿金一样．其仍然要填补受害人所遭受的损失。
①ｕ．ｓ．Ｄｅｐｔ．ｏｅｃ砌ＪｕｒｙｃａｓｓｅｓａｎｄＶｅｒｄｉｃ体ｉｎＬａｒｇｅｃｏｕｎｄｅＳ（１９９５）．②王利明：《违约责任论》，中国政法大学出版社２０００年版，第５０６页。③《消费者权益保护法》第４９条规定：经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。④王利明教授认为惩罚性赔偿金不能由当事人自行约定。详见王利明著：《违约责任论》，中国政法大学出版社２０００年版，第５２２页。⑤崔建远：《合同法》，法律出版社１９９８年版，第２６８页。
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第三．惩罚性。从构成要件上讲，补偿性赔偿金以实际损害为构成要件．惩罚性赔偿金虽以实际损害的发生为产生的前提．但不限于实际损害．其数额往往高于实际造成的损害。这是由于惩罚性赔偿金所产生的目的在于惩罚加害人的过错．通过确立惩罚使得当事人谨慎、勤勉的履行合同。惩罚性赔偿金往往是在订立合同时就已经确立．故不存在义务方有无法预见的可能．这也更能约束义务方依照合同的约定履行合同。（二）惩罚性赔偿金在合同中适用的法律依据合同法是私法，以当事人意思自治为基本原则。即“法无明文规定皆自由”．当事人在订立合同时．在平等协商的基础上所作的约定只要不违反法律的强制性规定及社会公共秩序、善良风俗。就会在当事人之间产生法律约束力．成为当事人之间的“法律”。１、惩罚性赔偿金的成立要件（１）惩罚性赔偿金作为一种违约责任．是从合同
义务，其成立的前提是主合同的有效成立．当主合同无效或被撤销。违约金债务也会归于无效或被撤销。但是．因违约行为导致合同无效或被撤销的情形下．惩罚性赔偿金仍然可以被援引．此条在性质上属于”合同中的结算和清算条款”，依据合同法第９８条。并不因合同权利义务终止而影响其效力。⑥（２）惩罚性赔偿金以违约行为为要件．违约的形式可以由法律直接规定或当事人约定。（３）惩罚性赔偿金的义务来源为法律的直接规定、人民法院的判决或仲裁机构的仲裁裁决、当事人在平等协商基础上的协商一致。法律的直接规定、人民法院的判决或仲裁机构的仲裁裁决为惩罚性赔偿金的义务来源已毋庸置疑．王利明教授认为惩罚性赔偿金不能由当事人自由约定．即使当事人约定的损害赔偿条款和违约金条款具有一定的惩罚性．也不是惩罚性赔偿。因为惩罚性赔偿金是对加害方过错行为的制裁．此种责任是国家的责任。⑦但笔者认为在合同领域承认当事人约定的惩罚性赔偿金是尊重当事人意思自治的体现．只是需要利用法律有效规制当事人之间的约定。（４）惩罚性赔偿金不以实际损害的发生为成立要件。相较于补偿性赔偿金而言，惩罚性赔偿金不以实际损害的发生为前提，也无需证明实际损害的大小。而补偿性赔偿金以填补损害为目的．当然需要证明有损害发生及损害的大小。（５）惩罚性赔偿金只能由法律明确规定或当事人在合同中约定．人民法院或仲裁机构不能在没有法律规定或当事人约定的情况下主动援引．否则会侵害当事人的合法权益。２、美国惩罚性赔偿金在合同领域适用对我国的借鉴大多数学者认为．英美法中的惩罚性赔偿金制度最早起源于１７６３年英国法官ｌｏｒｄＣａｍｄｅｎ在
Ｈｕｃｋｌｅｖ．Ｍｏｎｅｖ一案中的判决。⑧自１９世纪以来．惩罚性赔偿金转向适用合同领域．用以制裁和遏制不法行为。从１９６５年至１９８４年。在美国旧金山的各法院。惩罚性赔偿金数额增加了３００％。⑨在美国．除了４个州不适用惩罚性赔偿之外．其他各州均已适用该制度．惩罚性赔偿金制度事实上已成为美国固
有的制度。在我国。惩罚性赔偿金制度尚未在合同领域适用，仅在《消费者权益保护法》第４９条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第８条等法律规定中得以体现。我国正处于社会的转型时期。信任危机在社会中蔓延。较低的违约成本极大的危害了交易安全．故笔者认为有必要在合同中引入惩罚性赔偿金制度．通过提高违约成本以保护权利人的利益．敦促义务方谨慎的履行合同义务。尽管在合同中的双方当事人在法律地
⑥韩世远：《违约金的理论问题——以合同法第１１４条为中心的解释论》栽《法学研究》２００３年第４期，第２０页。⑦王利明著：《违约责任论》，中国政法大学出版社２０００年版，第５２２页。⑧ｗｉｌｓＫ．Ｂ．２０５，９５Ｅｎｇ．Ｒ－ｅＰ．７６８（Ｃ．Ｐ．１７６３）．⑨Ｄａｖｉｄｏｗｅｎ，Ｐｕｍ曲ｅＤａｌｌｌａｇｅｉｎＰｒｏｄｕｃ乜ＬｉａｂｉｌｉｃｙＬｉｄｇａｄｏｎ，７４Ｍｉｃｈ．ＬＲｅｖ．１２５７（１９７６）．
４０万方数据●武汉市江天公证处／主任：宫鲁春地址：湖北省武汉市汉口香港路１４５号远洋大厦１７层邮编：４３００１９电话：０２卜８２４４０６３６传真：０２７—ｅ２４４０６３２网址：ｗｗｗ．ｗｈｇｚ．ｃｏｍＥ—ｍａｉｌ：ｇｏｎｇＩｕｃｈｕｎ＠１２６．ｃｏｍ
位上处于平等地位，但在经济地位、社会地位中并不如此．在一些合同中往往权利一方是处于弱势地位的”弱势群体”．法律应对其做出必要的倾斜．惩罚性赔偿金便是很好的选择。二、惩罚性赔偿金在合同领域适用的法律规制（一）惩罚性赔偿金在合同领域的适用限制承认惩罚性赔偿金在合同中适用．并不意味着当事人在订立合同时可以随意的约定惩罚性赔偿金的数额，否则会导致“一赔几”、“一赔十”甚至“一赔几十”的约定．严重影响社会经济的健康发展和交易的安全．滋生出一批专门靠惩罚性赔偿金营利的职业“合同人”。所以有必要对惩罚性赔偿金在合同领域适用予以限制：１、合同种类的限制。并非所有合同都可适用惩罚性赔偿金，只有那些具有市场交易性质的合同．方可约定。如买卖合同、保险合同、建设工程合同等。且惩罚性赔偿金仅在双务合同中适用．即只有在具有对待给付义务的合同中适用。因为，在单务合同中仅有一方负有给付义务，另一方只享有权利。故不能以负有给付义务一方违约为由要求其承担惩罚性赔偿
金．否则有违公平原则。２、主体限制。合同的主体具有平等地位，但并不是所有的当事人都可以成为惩罚性赔偿金的义务主体．只有负有实现合同目的的一方当事人才能成为
该义务主体。如保险合同中的保险人、建设工程合同中的承包人。３、数额限制。为了保障社会经济的健康发展和交易安全．对惩罚性赔偿金的数额应予以必要的限制。借鉴《消费者权益保护法》第４９条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第８条的规定，最高数额以不超过合同标的价款的一倍为宜。４、责任承担的限制。惩罚性赔偿金以违约行为《中国公证》杂志ＣＨｌＮＡＮＯＴＡＲＹ
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为前提．但并非义务方所有的违约行为都要承担惩罚性赔偿金义务。合同目的仍可实现的一般违约行
为，义务方应减轻或免除惩罚性赔偿金义务，即只有在构成根本违约的情形下．义务方才承担全部的赔偿义务。同时。不可抗力、自然灾害、国家经济政策等非义务方的过错导致的违约．义务方不承担惩罚性赔偿金义务。（二）惩罚性赔偿金数额的调整当事人在订立合同时．无论约定的是惩罚性赔偿金还是补偿性赔偿金。都应当尊重．这是合同严守原则（合同法第８条第１款）的当然要求。但如果过分的强调合同自由，也会带来许多不利后果，使违约金条款异化成一方压榨另一方的工具．故对于违约金的数额不应当完全放任．尤其是对惩罚性赔偿金的数额应予以严格规制。承认惩罚性赔偿金在合同领域内的适用．必然导致权利方当事人为了更加有利的约束义务方当事人．甚至出于“投机”心理恶意约定过高的惩罚性赔偿金以从中谋利，出现几倍、十几倍、甚至几十倍的惩罚性赔偿金的约定．造成显失公平的社会现象．故需对在合同领域适用惩罚性赔偿金的数额做出必要的限制。１、立法限制
《消费者权益保护法》第４９条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第８条＠从立法上对惩罚性赔偿金做出了限制，上述两法条的基础是买卖合同。故不能排除惩罚性赔偿金在合同领域的适用。虽在合同法中并未明确规定惩罚性赔偿金的适用规则．笔者认为可以参照上述两法条的规定从立法上予以限制。２、人民法院或仲裁机构根据实际损害大小及义务方经济状况酌情调整。《合同法》第１１４条第２款规定了合同约定的违
⑩《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第８条规定：具有下列情形之一．导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人；（二）商品房买卖合同订立后，出卖人又将谊房屋出卖给第三人。
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