2010年第5期阜阳师范学院学报(社会科学版)总第137期N o .5.2010J o u r n a l o f F u y a n g T e a c h e r s C o l l e g e (S o c i a l S c i e n c e )S u mN o .137◆法学、社会学外资并购反垄断审查与国家安全审查制度比较研究吴长军＊(中国人民大学法学院,北京　100872)摘要:外资并购境内企业法律审查应遵循三大基本原则:平衡协调、维护公平竞争、国民待遇。

外资并购反垄断审查与国家安全审查法律制度之间既存在重要区别,也需要相互协调配合。

我国应健全反垄断审查与国家安全审查协调机制,改进外资并购境内企业审查制度体系,完善相关立法及执法程序。

关键词:外资并购;社会本位;平衡协调原则;反垄断法;国家安全审查中图分类号:D F 415 文献标识码:A 文章编号:1004-4310(2010)05-0104-05外资并购是指外国企业通过购买资产或取得股份等方式,对国内企业之经营管理实现实际控制的法律行为。

外资并购是一把“双刃剑”,既可能产生积极效应,也可能造成消极效应。

一方面,并购行为可能有利于国内企业引进资金、技术和先进管理经验,有利于优化相关产业结构和转变经济增长方式。

另一方面,外资并购行为亦可能带来限制竞争、滥用市场支配地位、危害国家经济安全等一系列不良后果,影响国家社会经济稳定和发展大局。

加强并完善对外资并购行为的法律规制,已经成为世界各国普遍的经济法治趋势。

从我国现行《反垄断法》与《外国投资者并购境内企业的规定》等法律法规来看,外资并购行为除依法应接受由商务部主导的反垄断审查,还可能要接受由商务部、发改委等部委共同负责的国家安全审查。

在经济全球化背景下,我国应完善并加强外资并购境内企业的反垄断审查暨国家安全审查的立法及执法协调,促进国家宏观经济之健康稳定持续发展。

一、外资并购反垄断审查暨国家安全审查制度的立法动因及进程(一)立法动因。

外资并购反垄断暨国家安全审查制度的立法进程,经历了从部门规章再到“经济宪法”的渐进式发展轨道,初步形成了较为完善的制度体系。

其立法动因主要源于社会经济发展的法律调整之客观需要。

具体体现在以下方面:一是市场经济法治化的必然结果。

外资并购境内企业可能具备反竞争性后果,可能产生减少竞争者、改变竞争结构、增加集中度、强化垄断势力、阻止市场进入等效应,从而排除和限制市场有效竞争。

因此,必然要通过反垄断立法对外资企业并购境内企业行为实施法律规制。

二是国家产业政策与竞争政策立法协调的产物。

一方面,国家要支持符合国家产业法律政策的并购行为,发展规模经济,优化产业结构;另一方面,也要防止非法垄断行为,禁止滥用市场支配地位,维护公平竞争秩序。

因此,在外资并购领域适度引进竞争机制之同时,亦需要正确实施反垄断审查机制,防止外资过度垄断境内相关产业。

三是解决外资并购实践中突出问题的需要。

外资并购境内企业实践中,已经出现了通过企业合并实施垄断、滥用优势地位等反竞争现象。

一些跨国公司公然操纵市场和价格,损害市场竞争秩序,损害社会效益和消费者福祉,也迫切需要国家实施反垄断规制。

四是实现国家政治经济职能的必然体现。

当前外资并购逐步涉及石化、矿山、公共事业等一些战略性产业,控制重大装备制造业、文化产业、金融信息等重要行业,可能而且已经严重危及国家经济安全。

维护经济安全是国家政治经济职能的重要方面;国家通过立法确立并完善外·104·＊收稿日期:2010-04-23作者简介:吴长军(1972-),男,山东济宁人,中国人民大学法学院博士研究生,中国商业法研究会常务理事、副秘书长,主要研究方向为经济法总论、竞争法学和涉外经济法学。

DOI :10.14096/j .cn ki .cn34-1044/c .2010.05.040资并购境内企业国家安全审查制度意义重大。

(二)立法进程。

2003年3月13日,中国对外贸易经济合作部、国家税务总局、国家工商行政管理总局、国家外汇管理局联合制定出台了《外国投资者并购境内企业暂行规定》,不仅以法规形式允许外国投资者以并购境内企业的方式成立外商投资企业,而且创设了相对完善的外资并购反垄断申报制度和审查机制,弥补了当时我国反垄断基本法律缺失之不足。

2006年9月8日商务部等六部委局修订的《关于外国投资者并购境内企业规定》颁布实施,进一步完善外资并购反垄断申报制度和审查制度,初步对国家安全审查的标准及审查程序进行了具体规定。

2006年11月,国家发展改革委员会《利用外资“十一五”发展规划》明确规定,加强对外资并购涉及国家安全的敏感行业重点企业的审查和监管,确保对关系国家安全和国计民生的战略行业、重点企业的控制力和发展主导权。

2007年1月,国务院国资委发布《关于企业国有产权转让有关事项的通知》明确要求,受让方的受让行为不得违反国家经济安全等方面的限制性或禁止性规定。

2007年8月30日通过的《中华人民共和国反垄断法》第三十一条规定,对外资并购境内企业或者以其他方式参与经营者集中,涉及国家安全的,除依照本法规定进行经营者集中审查外,还应当按照国家有关规定进行国家安全审查。

本条规定从立法上确认外资并购反垄断审查程序,同时规定了国家安全审查制度。

2009年11月27日,商务部发布了《经营者集中申报办法》和《经营者集中审查办法》,并已于2010年1月1日起正式施行。

2010年3月5日,国务院总理温家宝在政府工作报告中指出,鼓励外资参与国内企业改组改造和兼并重组的同时,加快建立外资并购安全审查制度。

2010年4月13日公布的《国务院关于进一步做好利用外资工作的若干意见》第十二条亦规定,鼓励外资以参股、并购等方式参与国内企业改组改造和兼并重组;支持A 股上市公司引入境内外战略投资者;规范外资参与境内证券投资和企业并购;依法实施反垄断审查,并加快建立外资并购安全审查制度。

二、外资并购境内企业法律审查制度的基本原则(一)平衡协调原则。

该原则的基本内涵是指在外资并购领域的立法、执法和司法等诸环节,都要平衡协调好国家公共利益、并购企业、目标企业、社会公众、消费者等主体的相关利益。

在社会本位观指导下,相关立法和执法应充分鼓励符合国家产业政策的外资并购行为,对国家限制、禁止或可能危害国家经济安全的要进行严格规制,追求社会效益与经济效益的辩证统一。

既要考虑维护市场竞争效率,又要兼顾鼓励市场交易,促进规模经济发展。

既要考虑竞争政策,又要协调相关产业政策,重视实现公共利益、公众福祉、环境可持续发展等社会性法益目标。

既要维护促进微观经济的活力与效率,又要重视保障国家宏观经济安全与稳定。

《关于外国投资者并购境内企业的规定》第三条规定,外国投资者并购境内企业应遵守中国法律、行政法规和规章,遵循公平合理、等价有偿、诚实信用的原则,不得造成过度集中、排除或限制竞争,不得扰乱社会经济秩序和损害社会公共利益,不得导致国有资产流失。

该条规定即充分贯彻了经济法的平衡协调基本原则,旨在维护市场经济总体结构与运行的秩序、效率、公平、正义,侧重于从社会整体角度协调和处理市场经济中个体与社会的关系。

(二)维护公平竞争原则。

这实际上是国家以公权力来纠正市场自发调节产生的弊端,力求使市场竞争机制正常发挥作用而形成的基本法律原则。

反垄断法作为现代市场经济之宪章,致力于规制限制竞争行为、滥用市场支配地位和反竞争的经营者集中行为,以实现维护自由竞争秩序之价值目标。

该原则要求通过法律规制保证市场竞争一般规律充分发挥作用,消除垄断行为可能产生的反竞争后果,并以法律形式落实与实现国家竞争政策。

《商务部关于禁止可口可乐公司收购中国汇源公司审查决定的公告》阐述了其禁止该收购行为的理由:鉴于参与集中的经营者没有提供充足的证据证明集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响或者符合社会公共利益,在规定的时间内,可口可乐公司也没有提出可行的减少不利影响的解决方案,因此,决定禁止此项经营者集中。

该案例也从实证角度表明,中国政府控制外资并购境内企业之法律政策,旨在实现维护竞争机制和社会公共利益之价值目标。

(三)国民待遇原则。

在并购领域,东道国对外资的法律待遇与本国内资的待遇应相同,反垄断法律规则要规范透明统一。

国民待遇原则要求法律保障外国投资者与本国投资者可以在同等条件下展开竞争。

我国作为W T O缔约国须保证其他缔约国投资者在境内享有与我国投资者相同之待遇。

政府控制外资并购中国企业的法律政策,并非一律禁止,而是从维护竞争机制和社会公共利益的角度来进行控制。

只要符合国家法律政策要求,外资并·105·购一般会得到鼓励与允许。

这就要求外资并购与内资并购活动,平等适用反垄断审查制度。

当然,外资并购境内企业接受国家安全审查也是国际通行做法与惯例。

该项制度主要目的是保障国家经济安全,维护社会整体利益,与国民待遇原则并不冲突。

一方面要继续积极有效地利用外资,提高利用外资的质量和水平;另一方面也要切实防止外国资本通过企业并购等各种手段在我国市场形成垄断,危害市场竞争,甚至危害我国经济安全。

三、外资并购审查与国家安全审查制度之区别(一)审查性质不同。

《反垄断法》第31条明确规定:政府依法对外资并购进行反垄断审查和国家安全审查。

外资并购反垄断审查主要关注并购行为对相关市场竞争状态与竞争格局之影响,反垄断审查的角度是保护市场竞争秩序。

外资并购反垄断审查适用经营者集中控制制度,其宗旨主要是通过对达到法定标准的经营者集中进行审查,防止形成垄断性市场结构,维护市场有效竞争,保护消费者利益,而非国家经济安全。

国家安全审查制度旨在通过审查依法排除外国企业对涉及本国经济命脉、国计民生等重要产业的过度介入和控制,维护国家整体经济安全。

国家经济安全是指国家之根本经济利益不受损害,具体包括两个方面:一是国家经济可以健康持续运行,不会因内在原因而发生混乱或者崩溃;二是国家经济在国际环境中具有强大的竞争性和免疫力,与外部环境形成良性循环,并能够化解和消化外部因素对国家经济造成的冲击。

因此,国家安全审查涉及国家经济主权及核心利益,其本质上更多体现为国家宏观层面的安全政策考量与实现机制。

(二)审查机构不同。

我国反垄断法明确规定,外资并购境内企业反垄断审查主管机构是国务院反垄断执法机构———商务部反垄断局。

根据发达市场经济国家立法和执法实践,经营者集中反垄断审查制度一般不承担维护国家安全审查的任务,而是由其他专门法律部门履行该项职责。

2006年商务部等六部委发布实施的《外国投资者并购境内企业规定》第12条规定,外国投资并购境内企业并取得实际控制权,涉及重点行业、存在影响或可能影响国家经济安全因素或者导致拥有驰名商标或中华老字号的境内企业实际控制权转移的,当事人应就此向商务部申报。