对建立部门行政执法自由裁量权基准制度的思考(2011年9月15日)法国著名法学家孟德斯鸠说：“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。

有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止。

”行政处罚自由裁量权也不例外，其行使主体很可能违背法律授权的目的甚至滥用处罚权力，从而损害公民权益并导致权力的异化和腐败。

因此，要实现社会公平正义，让行政执法在阳光下规范运行，就必须对行政执法自由裁量权进行一定程度的约束和规范。

而作为一种自我约束、自我规制的制度创新，裁量基准无疑在控制行政裁量权滥用、预防执法腐败方面具有十分重要的实践价值。

因此，我们按照委局调研工作的总体要求，围绕分工部门市交通局、市国土局的行政裁量基准实践，对建立和完善部门裁量基准制度进行了调研与思考，希望对规范行政执法，完善惩防体系，预防职务腐败有所启示和帮助。

一、裁量基准制度的实践与功能分析长期以来，由于主客观原因的存在，行政执法部门滥用自由裁量权，乱审批、乱罚款、乱检查、乱收费等现象在一定范围内存在，滋生出一系列腐败问题，严重制约了经济社会发展软环境的优化。

近年来,随着惩防体系建设的不断完善和依法行政理念的日渐深入,为防止自由裁量权的滥用，全国各地各级行政机关纷纷推出各种裁量基准，为自由设定“标尺”。

例如浙江省金华公安局在全国率先推出《行政处罚自由裁量基准制度》,受到了媒体的关注和追捧。

还有一些地方以公文形式推动裁量基准制度的区域发展,如《北京市关于规范行政处罚自由裁量权的若干规定》、《四川省规范行政处罚自由裁量权的规定》、《淄博市规范行政处罚自由裁量权工作实施方案》、《郑州市人民政府关于建立罚款自由裁量阶次制度的意见》等就是其具体体现。

在我们第一纪工委监察分局分工负责的七个市直部门中，市交通局于2010年起开始执行《吉林省交通行政处罚裁量基准（试行）》，市国土局也通过《吉林省国土资源行政处罚自由裁量权实施办法》和《长春市国土资源局行政处罚自由裁量权工作实施细则》等文件探索实施裁量基准，对自由裁量的尺度进行约束。

从全国各地和市交通局、市国土局的实践来看，裁量基准制度主要体现出了以下几个方面的积极作用：第一，规范行政执法行为，改善行政执法队伍形象。

正因为行政裁量的尺度难以确定，才会有“合法不合理”、“同案不同罚”、“同事不同办”、乃至“钓鱼执法”等问题的出现，严重损害了执法队伍在广大人民群众心目中的形象。

而裁量基准制度通过对处罚幅度的分解、细化，较好的克服了执法的随意性、恣意性，抑制权力的寻租和腐败，抑制了“人情案”和“态度案”的发生，使行政执法能够更加公平、合理地运行，收到了良好的社会效应。

市国土局自实施裁量基准以来，在万人评议机关活动中的排名获得了较大的幅度的跃升，群众满意度不断提高，部门形象获得极大改善。

第二，优化行政执法环境,有效防范社会资本干扰。

“人情关系”是一种“中国特色”的社会资本。

社会资本对行政裁量的干扰一方面表现为行政主体对“圈内人”和“圈外人”的不平等对待，以及由此导致的裁量不公现象；另一方面体现为执法者在面对说情时所处的两难困境：要么以损失个人社会资本为代价而拒绝说情，要么以承担执法风险为代价而接受说情。

而通过设定和实施裁量基准，使得裁量权受到更为细致的约束,压缩了社会资本侵扰的空间，同时也给了执法者对说情说“不”的理由，从而最大程度地抑制了社会资本对行政裁量的负面效应,促进了裁量正义的实现。

第三，提高行政执法权威,增强相对人自我规制意识。

在现实执法过程中，有相当一部分行政相对人因为法律没有明确的规定而心存侥幸，一旦被处罚又往往心存不服而提起复议和诉讼，使得部门疲于应付，严重影响了行政执法的权威与效率。

而设定并公布裁量基准，则可以使相对人对自身行为事先形成一定的认知，以此来进行自我规制，起到警示作用，同时减少行政处罚过程中的矛盾与摩擦。

市交通局自2010年公开实施自由裁量基准制度至今，有关地方道路运输、地方海事和公路管理方面的行政复议和诉讼量就出现了大幅下降的趋势，取得了明显成效。

第四，明确违纪执法衡量标准，保证纪检监察监督效果。

对部门行政执法权的运行实施外部监督，查处执法人员滥用自由裁量权谋取私利的违法违纪行为，是纪检监察机关的一项重要职责。

但是何为明显的违法裁量行为，由于没有具体的评判标准，纪检监察机关在接到信访举报进行核实查处的过程中，往往因法无明文规定而止步。

设定和公布裁量基准，不但对相对人有约束力，而且行政机关自己也要受其拘束，这就为纪检监察机关认定循私舞弊违法裁量行为提供了一定的衡量标准，从而有利于充分发挥纪检监察机关的监督检查作用，形成防止部门自由裁量权滥用的有效约束。

二、裁量基准制度运行中存在的主要问题综上所述，自由裁量基准的实施，确实在规范部门自由裁量空间，从机制上加强对行政权力运行的监控，实现“制度防腐”“、源头防腐”方面发挥了至关重要的作用。

但是，由于裁量基准是个新兴事物，因此在其运行过程中还存在着许多亟待解决的矛盾与问题，主要体现在以下几个方面：第一，裁量基准调整范围的局限。

从已经出台并付诸实施的裁量基准制度来看，其主要体现在对行政处罚结果的确定上。

如市交通局执行的《吉林省交通行政处罚裁量基准（试行）》就仅仅是将处罚的种类和量罚幅度分割为若干裁量格次，而忽略了对违法行为的危害后果、方式手段、地点场所、次数前科、目标对象、完成状态、主体身份、目的动机和事后态度等裁量情节的细化，从而制约了裁量基准的灵活运用。

第二，裁量基准制定主体与标准的混乱。

目前，裁量基准的制定主体门类不一，除了乡镇人民政府，拥有对外行政管理职权的各级行政机关都有制定裁量基准的实践。

政府层级的裁量基准大都只是提出宏观指导意见，缺乏可操作性，而政府行业主管部门自上而下推行的裁量基准往往缺乏基层执法经验的支撑，存在着基准制定“批发化”、简单模仿和内容设计粗糙等一系列问题。

制定主体和标准的混乱极大的影响了裁量基准制度的权威与执行效力，并危及国家法制的统一性。

第三，裁量基准简单化与管理多样化的矛盾。

尽管裁量基准具有细化规则的作用，但法规的有限性与社会生活的多样性的矛盾永远存在，不可能通过裁量基准一劳永逸地解决。

此外，即便可以尽可能地将规则细化，但是过于具体和僵化也就完全剥夺了个案裁量的空间。

如市国土局执行的《吉林省国土资源行政处罚自由裁量权实施办法》将一些法律规定的处罚种类和量罚幅度直接指向单一固定的额度，限制了执法人员根据不同个案的具体情况选择过罚相当的最优结果。

第四，裁量基准使用过程中公开度的不足。

目前，大部分裁量基准的适用过于“内向”，基准被完全视为行政机关的内部操作规程。

如市交通局和市国土局执法人员在行使裁量权时，并没有将基准作为行政决定的依据在文书中列明，只有在相对人对处罚结果存有争议或明确要求告知的情况下，才会视情况予以告知。

基准的生命在于正式、公开和积极的适用，这种“犹抱琵琶半遮面”的现状是无益于基准的实施和发展的。

只有实实在在地主动适用,才有可能形成行政惯例和行政自我拘束,才有可能真正在实践中检验和发展基准。

第五，外部监督机制的缺失。

裁量基准由行政机关自己主导制定和贯彻执行，体现着一种“自律”的精神，尚缺乏有效的外部力量对其进行监督和制约。

调研中，市交通局和市国土局的一些执法人员就表示，目前对基准的执行主要还是依靠自我判断和约束，违反程序、违反裁量基准制度的行为很少会遭受来自外部力量的纠正。

外部监督机制的长期缺位将会使部门的自我约束动力逐渐趋弱，难以建立裁量基准有效运行的长效机制。

因此，我们纪检监察机关、特别是纪工委监察分局应该根据自身工作职责，对建立完善外部监督机制进行探讨研究，发挥应有作用。

三、对建立和完善部门裁量基准制度的几点建议邓小平说：“制度问题不解决，思想作风问题也解决不了”。

因此健全各种切实有效的制度和机制，构筑强有力的制度防线，是铲除腐败的关键所在。

而裁量基准的目的正是在于规范自由裁量权的行使，是完善惩治和预防腐败制度体系，关心与保护行政执法干部的重要举措。

在科学认识裁量基准的实践作用，认真梳理裁量基准运行过程中存在问题的基础上，我们认为，建立并完善部门行政执法自由裁量权基准制度，需要做好以下几个方面的工作：第一，教育行政执法人员正确认识裁量基准的目的和作用。

当前，裁量基准的推行在一些部门，特别是一些行政执法人员中遇到了一定的阻力，认为裁量基准就是取消自由裁量权，束缚执法人员的手脚，打击他们的工作热情。

出现这种现象的主要原因就在于宣传教育不到位，没有使广大行政执法人员意识到裁量基准实际上是对他们的爱护，是抵抗社会资本干扰，保证他们公平履职的有效武器。

因此，在部门建立并推行裁量基准制度，前期必须做好对执法人员的引导教育，使他们在充分认识裁量基准目的和作用的基础上，成为积极推动基准制度落实的重要力量。

第二，合理、合法、科学制定裁量基准。

在制定裁量基准制度时，一要明确法理依据。

认真研究和梳理相关法律法规，紧扣国家法律法规的原则性规定及其地方法则的具体规定，做到公平公正，体现立法宗旨和法律精神；二要做到科学合理。

要正确处理好“压缩”与“保留”、自由裁量空间“太大”和“太小”的关系，努力做到既能够尽可能消除寻租空间，又能够保持较高的工作效率，使行政执法机关的廉政勤政建设和便民服务和谐统一；三要力求方便操作。

细化裁量基准必须力求具体，力求容易操作,力求做到执法者和被执法对象都能够一目了然；要考虑多种因素，设计多种类型和多种档次，特别是要认真考虑不同地区经济社会发展差异，并必须不断在实践中修改和完善。

第三，规范基准制定的主体和程序。

就制定的主体而言，要认真规范好不同级别政府间的基准制定范畴，省、市、县三级政府间要有明确的权限制定范围，同时，各级主体在制定裁量基准时要高度重视第一线机关及其人员的执法经验，保证基准的可操作性；在制定程序上，应当充分征求和体现行政相对人、公众的意见，确立行政机关在行政裁量基准制定程序中听取社会公众意见的强制性义务，明确听取意见的形式和操作程序，建立意见回馈机制，明确行政机关对公众意见的处理程序，确保公众意见被尊重且起到实效。

第四，动态跟踪并不断完善裁量标准。

裁量基准一经公布就有稳定性，非经法定的程序不能予以变更。

但这并不意味着裁量基准不可以变更。

行政处罚裁量基准本身就是一个相对开放性的、经验性的结合体，它要根据社会执法情况的新变化新发展而适时地进行修改、补充、变更。

因此，裁量基准的制定主体应当建立动态检查和静态审核相结合的监督机制，加强对自由裁量标准细化、量化工作的指导，对裁量标准有疑义的，应当尽快予以解释，对在实际执行过程中发现的问题，要定期进行梳理、及时修改，不断完善裁量标准。

第五，建立裁量基准公开、公布制度。

行政处罚自由裁量基准制度应向社会公开，让社会公众了解有关量罚标准。