国际法在中国的适用研究综述摘要：国际法与国内法是相互联系的两个法律体系，这种联系的表现之一就是国际法在国内的适用。

从我国实在法的角度考察国际法在我国国内的适用（效力），国际法在我国国内法上具有效力，可以适用，但在具体适用条约和国际习惯方面，我国宪法在立法层次及效力方面没有相应的规定。

本文以分析国际法在国内的适用方式为基础，试图对国际条约在中国的适用中所面临的主要问题进行初步探讨，并尝试给出适当的解决思路。

关键词：国际法国内法法律适用一、国际法的概念及其特征国际法没有统一的定义，几乎每个学者都有自己的定义，每个定义都反映了对国际法的基本看法。

《奥本海国际法》第九版给国际法下的定义是：国际法是对国家在他们彼此往来中有法律拘束力的规则的总体。

欧美学者在近年的一些著作中认为，传统国际法的定义是，国际法是规范国家间相互关系的规则的总体。

这个定义近年发生了变化，因为除了国家这个主要的主体之外，国际组织和个人也可以是国际法的主体。

国际法既包括国际公法也包括国际私法。

国际公法与国际私法是有区别的，前者主要是规范、支配国际法主体之间的关系，后者主要是处理跨越国界的个人、公司和其他私人主体的行为。

国际私法的范围近来不断扩展，很多原为国内法调整的领域现在也有条约来规范。

董国路认为国际法定义是：国际法是国际关系中形成的、用以调整国际法主体之间的权利义务关系并以条约、国际习惯和基本原则为表现形式，能够拘束国际法主体的有拘束力的行为规范的总体。

这个定义涵盖了国际法的主体、调整对象、国际法的效力、表现形式多个方面的内容，是比较符合当代国际法的发展趋势的，是比较合适的。

从时间上看，国际法可以分为近代国际法（或称传统国际法）和现代国际法，从拘束范围看，国际法可以分为一般国际法和特殊国际法，普遍国际法和区域国际法。

一般认为，将国际法区分为一般国际法和特殊国际法意义不大，而普遍国际法和区域国际法的区分可能有助于我们理解国际法在当代的发展。

二、国际条约在国内适用的理论与实践（一）国际法与国内法关系的一般理论及其发展国际条约作为国际法的主要渊源，它与国内法的关系是国际法与国内法关系的重要组成部分。

这个问题涉及国际法的性质，从而成为国际法的基本理论问题。

长期以来，在理论上，国际法与国内法的关系主要是所谓一元论（monism）与二元论（dualism or pluralism）两大传统学派之间的争论。

后来，又相继产生了协调说或联系说等新的理论观点。

1、一元论持一元论观点的学者认为，法律体系本质上只有一个，国际法和国内法就其本质来说是相同的，它们是同一法律体系的两个组成部分。

其中凯尔森（Kelsen·Hans）等学者坚持，国际法应享有更高的地位，应被用以限制国家政权行使高于国际法的权力。

无论在国际还是国内层面的裁决，国际法都高于国内法。

即使在国内成文法中没有具体的法律基础，国际条约仍可被法院和行政机构利用作为法律的渊源。

2、二元论持二元论观点的学者主张国际法国内法对等说，他们认为国际法与国内法属于两个不同的法律体系，国内法是国家主权意志的对内表现，其对象是国家之内的人民；而国际法是各个国家主权意志的集体表现，其对象是国家关系中国家本身。

因此，国际法和国内法没有隶属关系，而处于同等地位。

3、协调理论协调理论认为，国际法和国内法各自作为法律体系并不发生冲突，因为它们在不同的领域发挥作用。

每一种法律体系在各自的领域里都是最高的。

但是，协调理论承认可能存在义务上的冲突，即：国家不能在其国内以国际法所要求的方式行事。

我国最早阐述这一关系问题的学者是著名的国际法学家周鲠生先生，他断言：国际法和国内法，实质上不应该有谁优谁次的问题，也不能说彼此对立。

此后，我国的国际法著述在论及这一问题时大都认可周先生的观点，即认为国际法与国内法是两个不同的法律体系，但是两种法律的制定者都有是国家，两个法律体系之间又相互联系。

（二）国际条约在国内适用的国际法规则和适用形式国际法从一般原则上规定了国际法与国内法的关系。

一方面，条约必须遵守，国家不能以国内法改变国际法；另一方面，内政不能干涉，这也是当代国际法的一项基本原则。

国际法不能干涉国家依主权原则而制定的国内法，凡未承担国际义务的事项，均属国内管辖，由国内法调整，不在国际法效力范围之内。

三．关于国际条约在中国的适用方式及存在的问题（一）国际条约在中国的适用方式我国的宪法和1990年《缔结条约程序法》就我国权力机关缔结条约的职权和程序问题作了比较详细的规定。

但是，其中没有关于国际条约与国内法的关系、国际条约在国内法上的适用的一般原则性规定。

为了解决实践中层出不穷的此类问题，国家在一些特别法中零星地规定了国际条约的适用问题，而法院也在其司法实践中确立了一些具体做法。

迄今为止，我国对国际条约在国内法上适用的方式主要有以下几种：（1）在国内法中通过专门条款规定直接适用国际条约或当国内法与国际法发生冲突时优先适用国际条约。

例如，《民法通则》第 142 条、《民事诉讼法》第 238 条、《行政诉讼法》第 72 条均规定，中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同本法有不同规定的，适用国际条约的规定，但是我国声明保留的条款除外。

这项规定成了以后这方面若干法律规定的模式，它虽然以解决条约规定与法律的冲突为宗旨，但它表明了条约在国内的直接适用。

《继承法》、《商标法》、《环境保护法》等也有类似的规定。

（2）为执行国际条约的规定，另行制定国内法。

这种方式多在涉及公法规范或国际习惯规则调整的领域使用。

比如我国的《领海及毗连区法》、《专属经济区和大陆架法》、《缔结条约程序法》、《外交特权与豁免条例》，它们的许多条款基本上都是转述了相关国际公约的规定。

（3）法律的制定提前参照了国际条约，或对现行立法提前作出符合国际法规则的修改，使我国的法律体系从整体上符合国际条约的规定。

比如我国于 1990 年颁布的《著作权法》，参照了我国随后于 1992 年加入的《伯尔尼公约》和《世界版权公约》的规定，而对《著作权法》的再次修改是为了符合 WTO的 TRIPS 协议。

（4）司法机关执行国际条约的实践。

最高人民法院在 2000 年 4 月 17 日发布的《关于审理和执行涉外民商事案件应当注意的几个问题的通知》中指出：“对我国参加的国际公约，除我国声明保留的条款外，应予优先适用。

”在以往的司法实践中，各地法院对于涉及民商事国际公约的案件，在审判中一般直接援引国际公约作为判决依据，如《联合国国际货物销售合同公约》、《巴黎公约》、《华沙公约》等。

（二）国际条约在中国的适用中存在的问题可见，到目前为止，国际条约的适用问题都是以逐个处理的方式在各有关的法律中加以规定的。

从这些法律的规定看，我国既以采纳的方式直接适用条约，也以转化的方式间接适用条约，此外，还有一些条约的适用则同时使用了采纳和转化两种方式。

我国灵活地以采纳的方式和转化的方式适用条约，适应了条约的多样性和复杂性，因而是合理的、可取的，也是与许多其他国家的实践一致的。

但是，不容讳言，我国目前所采取的逐个处理的方式，即每次就某一条约或某类条约的适用问题做出规定的办法，却不够正常。

它不仅会大大增加立法机关的工作负担，而且可能导致适用同类条约的方式的不统一和使条约的适用处于不确定状态。

如果立法机关未能及时制定有关法律，一些本来可以以采纳方式迅速执行的条约，可能因此而不能得到迅速执行，所以，对这种办法作适当的改进是很有必要的。

一方面，需要保留我国在条约适用方式选择上的灵活性，视情况分别使用采纳或转化的方式；另一方面，应在法律上确定一项原则，以便决定条约适用方式的工作简便易行和更加规范化，这项原则应是：除需要制定补充立法间接适用的条约外，其他国际条约均可直接适用。

至于哪些条约需要间接适用，则应在认真总结我国适用条约的经验的基础上，参考其他国家的做法，进行研究确定，并在有关的法律中一一列举清楚。

四、对未来的思考对于中国适用国际条约的实践操作方面,主要有以下几点建议1. 修改宪法修改宪法,在宪法中明确规定关于国际条约适用的条款。

笔者认为应当采用自动纳入的方式,并规定当二者发生冲突时,优先适用国际条约的规定。

从合理性角度看,这是最根本最有利于解决冲突的做法。

首先,可以避免因宪法中未作规定而引起的具体适用中的无章可循的混乱状况。

同时,从立法实践看,目前多数含有适用国际条约条款的法律也是这样规定的,这也是世界各国通行的做法,代表着国际法集中化的趋势。

但是从可行性角度看,这也是实行起来困难最大的一项建议。

首先建国以来的历史表明,修宪的频率与宪法的稳定性和权威性恰好成反比,且修宪有程序复杂、历史较长、成本较高的缺点。

其次,即使在宪法中加入国际条约的适用条款,在司法实践中还将遇到对国际条约是否应当区分为自动执行条约和非自动执行条约的问题,因为有些国际条约本身就要求缔约国通过国内立法实施条约的规定,如《经济、社会及文化权利国际公约》等。

基于以上两点原因,修宪的可能性在近期是微乎其微,似乎已不具有太大的实际意义。

2. 在各有关法律中加入适用国际条约的条款因为修宪程序上的繁琐与实行上的不便,也可以沿用在具体法律中加入适用国际条约的条款。

这是比较折衷也可以说比较现实的一项建议,但这一建议在实行中也会遇到困难。

首先,到目前为止,凡含有适用国际条约条款的中国法律,大都带有涉外因素,那么对于像公民权利这类通常意义上没有涉外因素的法律是否也能适用,还需要依赖于观念上的根本转变。

其次,如果宪法或法律上的规定不完备,不能与公约对应的话,即使加入直接适用的条款,在实际中也无法得以落实。

再次,有些公约所规定的内容相当广泛,很难通过具体或个别的立法来分别加以适用,给立法作业带来很大困难,如《公民及政治权利国际公约》等。

3. 制定专门立法在上述两项建议都难以实行的情况下,可以考虑制定专门立法,承认条约为国内法的一部分,国际条约在国内实施应当通过国内立法程序。

这样既可解决某些条约的条款本身不能直接适用于国内的问题,也便于国家实行履行国际法的义务。

缺点是不符合经济原则,也与国际法集中化的趋势不相适应。

在当今世界经济一体化的趋势下,如何处理国际条约与国内法的关系,还是应该本着从实际出发,从国情出发的原则,一方面吸收借鉴别国经验,另一方面需要依赖国际法学者进一步深入研究和立法、司法、行政机关实践的继续发展,使这一理论问题最终得以圆满解决。

参考文献［1］周鲠生. 国际法：上册［M］.北京：商务印书馆，1976［2］李林芮.论国际法与国内法的关系[J].大众商务（下半月）,2010(4)［3］王铁崖.国际法引论［M］. 北京：北京大学出版社，1998［4］罗傲.论国际条约在中国的适用[J],法制与社会,2009(26)［5］江国青. 国际法与国际条约的几个问题［J］.外交学院学报，2000，（3）［6］杨泽伟.论国际法在我国国内法上的效力［J］.河北法学，1996（5）［7］梁西.国际法［M］. 武汉：武汉大学出版社，2000［8］王铁崖.国际法［M］.北京：法律出版社，1995［9］朱丛琳.浅议国际法在国内的适用问题——探究冲突时的解决方法[J].黑河学刊2009(3)［10凌兵. 国际惯例的迷雾［J］.中国国际法年刊，1997［11］董国路.国际法在中国的适用［J］武汉大学学报（社会科学版），2002，（5）［12］唐颖侠.国际法与国内法的关系及国际条约在中国国内法中的适用［J］.社会科学战线，2003，（1）［13］余敏友，刘衡.论国际法在中国的发展走向［J］.武汉大学学报：哲学社会科学版，2010［14］朱文奇.国际法与中国的国际化［J］.法学家,2003［15］史久镛.中国人对国际法的贡献应该坚持[J].法制日报,2008［16］李芝.浅议国际法与国内法的关系及其适用[J]-今传媒（学术版）,2010,18(10)［17］陈寒枫、周卫国、蒋豪: 国际条约与国内法的关系及中国的实践,政法论坛,2000 年第3 期, 第119 页［18]马硕文.MA Shuo-wen 论国际法与国内法的关系及国际条约在我国适用存在的问题[J],河池学院学报,2007,27(1)［19]袁松.YUAN Song 国际法与国内法关系的再探讨[J]-郑州航空工业管理学院学报（社会科学版）,2005,24(5)［20］白露.国际法在我国的适用问题[J],法制与社会,2008(28)。