论惩罚性违约金的调整李东琦*内容提要：违约金调整规则虽经法释（2009）5号进行了具体解释，但没有解决惩罚性违约金与赔偿性违约金的差别调整问题，将赔偿性违约金与惩罚性违约金一体纳入该规则调整的范围，消解了非违约方赋予的且被违约方接受的违约金的惩罚性意义。

在规范惩罚性违约金适用条件的前提下，违约金调整规则不应适用于惩罚性违约金，在判断“过高”的标准上，应将“超过损失的百分之三十”标准与“超过合同未履行部分的总值”的标准结合起来更为适宜。

关键词：违约金调整；赔偿性违约金；惩罚性违约金《合同法》第114条第2款规定的违约金调整规则，虽经《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》即法释（2009）5号解释（以下简称法释（二））第五章确定了调整程序和具体标准，但调整规则的适用范围与适用条件仍未明朗，调整幅度及启动程序等方面的学理论证不足，其规定的妥洽性仍有商榷的余地。

一、惩罚性违约金与补偿性违约金应区别调整尽管学说与司法机关均主张对惩罚性违约金的具体适用持谨慎态度，〔1〕但承认《合同法》第114条规定的违约金兼具赔偿与惩罚双重性，已然是国内法律界的共识。

〔2〕按照体系解释原则，《合同法》第114条第2款及法释（二）第28条、第29条所做的相应解释，应涵盖该条第1款，故惩罚性违约金也在违约金调整规则适用的范围之内。

对赔偿性违约金而言，作为损害赔偿的预定，其数额与违约造成的损失相比应当是相当的，一旦出现过大差异，为充分发挥赔偿性违约金弥补损失的功能，而又不使非违约方利用赔偿性违约金获得超出合同如约履行应有的利益，就存在对赔偿性违约金调整的必要，其调整自然以违约造成的实际损害为参照标准。

如果以实际损害为参照，在其上再划定一个比例，作为惩罚性违约·08·当代法学2013年第6期*〔1〕〔2〕李东琦，东北师范大学政法学院讲师。

最高人民法院在2005年11月21日作出的（2004）民二终字第125号民事判决书指出：“合同法第114条等规定已经确定违约金制度系以赔偿非违约方的损失为主要功能，而不是旨在严厉惩罚违约方。

”奚晓明主编、最高人民法院民二庭编：《最高人民法院商事审判指导案例—合同卷》（下），中国法制出版社2011年版，第633－656页。

学理观点参见王利明：《合同法研究》（第二卷），中国人民大学出版社2003年版，第696页；沈德咏、奚晓明主编、最高人民法院研究室编：《最高人民法院关于合同法司法解释（二）理解与适用》，人民法院出版社2009年版，第209页。

在司法实务中，胡仕浩、辛正郁法官在对最高人民法院（2000）民终字第44号民事判决进行解析时认为：“违约责任的追究，则兼有补偿守约方当事人的财产损失和对违约行为进行制裁的双重功能。

”胡仕浩、辛正郁：《天津泰丰工业园（集团）有限公司与广东省建筑工程总公司房地产开发公司商品房预售合同纠纷上诉案————违约赔偿条款的理解和适用》，最高人民法院民事审判庭编、唐德华主编：《民事审判指导与参考》2001年第1卷（总第5卷），法律出版社2001年版，第251－259页。

金的上限，则赔偿性违约金与惩罚性违约金的调整在操作上是可以区分开来的。

但是，法释（二）并未做类似这样的区分，而是笼统确定了一个“过分高于造成的损失”的标准，即“超过造成损失的30%”，〔3〕把赔偿性违约金与惩罚性违约金一体纳入该规则调整的范围。

这样处理可能出现的一种典型情况是，在赔偿性违约金与惩罚性违约金均超过实际损失30%的两个不同案件中（假设两个案件中涉及的违约金的性质均是约定明确或可得证明的），法院根据当事人请求将惩罚性违约金调整到实际损失的30%以下，很大程度上消解了非违约方赋予的且被违约方接受的违约金的惩罚性意义（例如违约金约定为实际损失的50%）；而将赔偿性违约金调整到实际损失的30%，却产生了对违约方施加一定程度惩罚的实际效果，这一后果显然溢出了违约方允诺的意思范围。

两个案件调整后产生的共同后果是，均背离了双方或一方当事人在合同中设定的对未来损害赔偿的预期。

合同在交易中可以发挥的提前计算成本并克服机会主义的功能实际上被法院给消解掉了，当事人在违约金制度上的自治空间再一次被刚性规则压缩了。

单纯依意思自治理论的逻辑，只能说明惩罚性违约金不应与赔偿性违约金混同，而司法裁判是否应承认惩罚性违约金的效力的问题，则需要进一步讨论。

总的看来，对非机会主义违约，无论是学界还是裁判实务界，均持赔偿原则的立场。

在大多违约场合，违约是在履约超出合理成本，或者违约收益大于履约预期收益的情况下，违约人在履行合同与承担违约损害赔偿之间进行的选择。

在法律使非违约方得到完全补偿，违约方在扣除其支付的损害赔偿金后仍有节余，这种违约就达到了帕累托改进的状态。

如果在这种时候另对违约方进行惩罚，使违约成本高于非违约方遭受的实际损失，就可能会出现双边垄断〔4〕问题，甚至诱使潜在的非违约方挑起违约诉讼而从中获益。

与此相反，无论是学说还是裁判实务界，虽然惩罚机会主义违约行为的认识和处理方法不同，但没有谁反对对机会主义违约予以惩罚。

姑且不论国外某些著名的惩罚性判例〔5〕，国内法院支持惩罚性违约金的判决亦不断出现，〔6〕有关立法和司法解释也明确予以支持。

〔7〕根据经验即可确认的常识是，为自己设定惩罚性违约金的一方，目的无非是为提高对方对其履约可靠性的信赖程度，客观上也确实会提高对方缔约的信心，包括对违约后可获高额赔偿的期待。

惩罚性违约金条款在这种合同的达成过程中，起到了关键性的促进与保证作用。

否定惩罚性违约金，也就等于否定了惩罚性违约金在促进交易中客观发挥的作用和存在价值。

对此，法院应当小心呵护。

基于上述认识，在承认合同双方可以设置惩罚性违约金的前提下，违约金调整规则就不应笼·18·论惩罚性违约金的调整〔3〕〔4〕〔5〕〔6〕〔7〕法释（二）第29条：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。

”“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”。

所谓双边垄断，是指一种无效率的交易状态。

一个本应可以通过交易实现各自增益的双方，由于不能达成一致，供给方产品过剩，需求方也没有改变现状，双方都丧失了交易潜在的利益。

英国普通法上的最早的惩罚性赔偿判例是1763年的Wilkes V.Wood 和Huckle V.Money 。

这两个判例确立了英国的惩罚性赔偿制度。

英国法的惩罚性赔偿制度很快被美国法继受。

美国法上的惩罚性赔偿又称示范性赔偿，美国侵权行为法重述（第二次）第908条将之规定为：“在损害赔偿及名义之上之赔偿外，为惩罚极端无理行为的人，且亦为威慑该行为人及他人于未来从事类似的行为而给予的赔偿。

”参见“天津万隆翔达钢铁贸易有限公司诉北京市第二建筑工程有限责任公司买卖合同纠纷案”，天津市第一中级人民法院（2009）一中民三终字第251号（2009年7月31日）。

“重庆某某房屋开发有限公司与重庆某某劳务有限公司等建设工程施工合同纠纷上诉案”，重庆市第五中级人民法院（2011）渝五中法民终字第1204号判决。

“中国工商银行昆明市牡丹支行诉昆明鸿城房地产开发有限公司商品房预售合同案”，昆明市中级人民法院（2001）昆民初第185号民事判决。

“赵斯友诉徐寿江案”，连云港市中级人民法院（2001）连民终字第580号判决。

“海口山川旅业有限公司诉海南华人旅业发展公司房屋买卖合同案”，海南省高级人民法院（1997）海南民再字第6号。

“中源（远东）有限公司与东莞长安街口永芹电子厂、永芹企业股份有限公司商业秘密合同纠纷案”，广东省高级人民法院（2009）粤高法民三终字第61号判决。

参见《权益保护法》第49条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第8条、第9条，《合同法》第114条。

统适用于赔偿性违约金与惩罚性违约金，二者应基于补偿与惩罚的不同法理做差异调整。

二、惩罚性违约金的认定在司法裁判中，认定违约金的性质是区别调整的前置性作业。

有学者认为，惩罚性违约金是以违约金的数额与违约造成损失的数额是否存在差距来认定的。

在违约造成的损失数额高于违约金数额时，违约金是赔偿性的，在违约未造成损失或造成的损失低于违约金数额时，违约金是惩罚性的。

〔8〕这一认识如果用于理解法释（二），对区分惩罚性违约金与赔偿性违约金没有任何帮助，在这种认识下，高出实际损失30%的违约金自然就是惩罚性的，这与实际情况显然是不符。

中国民法学对赔偿性违约金与惩罚性违约金的界定〔9〕，至今看来，大体未超出史尚宽先生的论述：“违约金，依各国之立法有两种性质。

其一以违约金为债务不履行之制裁，称固有意义之违约金。

其他以之为损害赔偿额之预定。

有制裁性质之违约金，为对于债务不履行之私的惩罚，以确保债权之效力为目的。

故债权人得于本来之给付外，并得请求违约金。

反之有损害赔偿性质之违约金，以确定赔偿额为目的。

债权人惟得选择请求本来之给付或请求违约金。

”〔10〕具体的判断方法是：就债务不履行或不完全履行约定违约金的，除当事人明确约定是惩罚性的以外，视为因不履行、履行迟延或不完全履行而生损害的赔偿性违约金。

其一，在不完全履行场合，债权人得就本来的给付与违约金请求权中择一行使，一个请求权满足，另一个请求权即消灭。

如果当事人明确约定是惩罚性的，债权人除请求违约金外，得同时请求本来之给付或代替给付之损害赔偿，自不待言。

其二，在给付迟延或不完全履行场合，债权人除违约金外，并得请求继续履行或不履行的损害赔偿。

此时违约金是为赔偿因履行之不适当所生之损害而约定，债权人虽两者并行请求，不是惩罚，亦非双重利得。

《合同法》第114条第3款规定的违约金，应属于此类赔偿性质。

如果有惩罚的意思，那么在完全赔偿之外，应另有惩罚性违约金的约定，或违约金数额明显高于实际损害（当然，这要以实际损害在缔约时大体可为双方所预知为条件）。

上述理论虽可作判断惩罚性违约金的大致依凭，但在违约金高于实际损失，当事人双方对违约金性质未做明确约定，依合同解释规则亦难判定的场合，仍然有操作上的困难。

因为，尽管可以对超出实际损害数额的违约金作惩罚性的推定，一旦债务人能够证明双方在缔约时对实际损害并无预期，仍不能断然判定违约金是惩罚性的。

让我们梳理一下惩罚性违约金的认定方法：其一，合同约定，或者通过合同上下文可推定，或者依照交易习惯可确定，违约金是惩罚性违约金，笔者将其称之为纯粹的惩罚性违约金。

例如，合同已载有一般违约损害赔偿条款，但又就同一违约行为额外增设特别违约金条款，以示加重惩罚。