1999 年第6 期中南财经大学学报№. 6. 1999

JOU RNAL OF ZHONGNAN UNIVERSIT Y OF FINANCE AND EC ONOMICS

新合同法的重要改进及其不足

吴志忠

提要: 《中华人民共和国合同法》于1999 年10 月1 日起实施。与1998 年9 月4 日全国人大常委会公布的《中华人民共和国合同法( 草案) 》相比, 合同法又作出了一些重要的变动和修改, 较之合同法草案更规范、更完善。同时也应该看到合同法的个别条款, 不论是在行文措词上, 还是在条款内容的安排上都存在可以商榷和需要改进之处。本文通过将合同法与合同法草案的若干具体条款的比较, 指出了合同法的长处及不足, 并就其完善化提出了建议。

关键词: 合同法合同法草案合同形式要约失效

吴志忠: 中南财经大学法律系副教授、法学博士。1957 年出生。

《中华人民共和国合同法》( 以下简称“合同法”) 于1999 年3 月15 日第九届全国人民代表

大会第二次会议通过, 并于1999 年10 月1 日起实施。该合同法是一部关系公民、法人和其他

组织的切身利益、完善市场交易规则、确保社会主义市场经济健康发展的基本法律, 是一部既

借鉴了国际通行做法, 又符合我国国情, 既有现实可行性, 又有超前预见性, 既考虑通俗易行,

又注意遵循科学立法技术的合同法。与去年9 月4 日全国人大常委会公布的《中华人民共和国

合同法( 草案) 》( 以下简称“合同法草案”) 相比, 合同法又作出了一些重要的变动和修改, 较之

合同法草案更规范、更完善, 许多条款更简洁、充实、具体, 充分平衡了合同各方的利益。同时也

应该看到合同法的个别条款, 不论是在行文措词上, 还是在条款内容的安排上都存在可以商榷

和需要改进之处。本文主要通过将合同法与合同法草案的若干具体条款的比较, 探究出它们的

差异, 指出了合同法的长处和其与合同法草案存在的不足, 并就其不足提出了作者的具体看法

和建议, 以期能引起关注和进行深入研究。

一、关于合同形式条款

合同形式是当事人订立合同达成协议的表现形式, 是合同内容的外观。它是关系着合同是否有效成立的一个重要问题。订立合同的形式一般有3 种, 即书面形式、口头形式和其他形式。

书面形式是指合同当事人将合同内容以文字方式表达的合同形式。口头形式是指合同当事人合意表现为口头约定, 而非书面文字。其他形式是指除了书面形式和口头形式之外的任何形77

式, 其中之一就是我们可以根据当事人的行为或者特定情形来推定合同的成立, 如乘客乘上公

共汽车并到达目的地时, 尽管乘车人与承运人之间没有明示协议, 但我们可以依当事人的行为

推定运输合同的成立。从合同形式发展演变的历史来看, 总体而论, 古代合同法在合同形式上

采取绝对的“要式原则”( por inciple of formality) , 即合同要按照法律规定的形式和手续订立,

否则无法律上的效力, 或者不能被强制执行。近代合同法则在一定程度上承认和主张“不要式

原则”( po rinciple o f informality) , 即合同无须按特定的形式和手续订立, 只要双方当事人的意

思达成一致, 合同便具有法律效力。现代世界上, 许多国家从便利经济交往, 简化手续, 提高经

济效益的角度出发, 在合同形式上采取更为宽松的态度, 基本上采用不要式原则, 法律只是要

求某些特定的合同需采用书面形式, 而其他类型的合同可以任何方式订立。例如法国法律把商

事合同视为非要式合同, 就是说这类合同的订立不受形式的限制, 当事人为确定合同的成立可

使用任何证据加以证明。在英国, 汇票与本票、海上保险、担保、地产买卖、金钱借贷以及某些动

产抵押等类合同须以书面订立, 否则无效或不能被法院强制执行。除此以外, 对其他类别的合

同并无形式上的要求。有鉴于此, 作为目前国际贸易领域重要国际公约的《联合国国际货物销

售合同公约》为适应国际经济关系发展的需要, 对作为主要合同类型之一的货物买卖合同的形

式也采取宽松的态度, 明确规定货物买卖合同无须以书面订立或书面证明, 在形式方面也不受

任何其他条件的限制.. 。由此可见, 合同的形式正朝着更灵活、更简便的方向发展。

关于合同形式, 合同法草案第十条曾规定:

“不动产转让合同、应当采用书面形式。涉外合同、价款或者报酬十万元以上的合同, 除即时清结的以外, 应当采用书面形式。法律规定应当采用书面形式订立合同的, 依照其规定。前款规定以外的合同, 当事人可以采用口头或者其他形式订立。”

草案该条第一款首先确定了应当采用书面形式的三类合同, 第二款说明除前款规定之外

的合同规定可以采取口头形式或其他形式。为了便于把握、判断和执行在什么情况下应采用书

面合同, 该条极具特色的一点, 就是在第一款规定了一个限制性条件和那些法律未特别规定的

一般合同不包括涉外合同, 规定了一个固定的经济上的判断标准。该限制性条件是不能“即时

清结”, 这里的“即时清结”就是我们通常所说的一手交钱一手交货。该规定的经济上的判断标

准是价款或者报酬为十万元以上。只要涉外合同、价款或者报酬超过十万元以上的合同不能“即时清结”者就应当采用书面形式。就其采取固定的经济上的判断标准而言, 笔者认为显然是

受美国《统一商法典》的影响, 美国《统一商法典》第2～201 条规定价款达到或超过500 美元的

货物买卖合同必须采用书面形式, 否则合同即不得通过诉讼或抗辩强制执行.. 。但该条使用是

否“即时清结”来对涉外合同或价款或者报酬超过十万元的合同采用书面形式加以限制, 却给

其带来了明显的不足, 这样规定显得过于笼统, 不切实际, 不符合市场经济的要求。它的不当之

处在于仅以“即时清结”与否作为涉外合同或价款或者报酬超过十万元的合同是否需要采用书

面形式的唯一标准, 在于这种一刀切的法律规定, 因为“即时清结”与书面合同没有任何必然联

系。现以我们熟悉的、在商事交往中使用最为频繁的主要合同类型——买卖合同为例来加以说

明。按照草案的这条规定, 不论买卖合同的标的额多大, 只要即时清结, 都可以不订书面合同。

这样显然不利于交易的安全, 容易导致欺诈的出现, 在有些情况下, 使卖方有机可乘, 特别是在

买卖的标的物属于价格昂贵, 结构复杂的高技术产品的情况下, 尽管这类标的物多半都超过十

万元, 若是即时清结, 依照本条就可以不订书面合同, 在这种情况下, 买方购买时因受专业知识

和检测手段的限制, 不易当时发现其存在的瑕疵或缺陷, 而在购买使用一段时间后才有可能发

现其瑕疵所在, 这时买方由于缺乏书面合同举证, 若要向卖方索赔就十分困难, 卖方时常可以

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