浅析清末司法制度之变革(一)论文关键词:司法制度变革借鉴论文摘要:清末司法制度的变革,是鸦片战争后,引进西方法律文化的成果之一。

它主要吸收借鉴了德国、日本司法机构及审判制度的某些成功经验。

这种变革,虽然有其历史局限性,但却在一定程度上开了我国近现代司法独立的先河。

一、清末司法制度变革的历史背景及肇因清末司法制度的变革是“预备立宪”官制改革的一个重要内容,也是其包括宪法、民法、商法、刑法、诉讼法等在内的整个修律活动的重要环节。

1840年鸦片战争后,在西方列强入侵中国的同时,西方先进的自然科学技术和社会科学成果也传入了中国。

中国的一些近代知识分子为改变国家落后挨打的状况,提出了学习西方、进行变法的种种主张。

“向西方学习”是鸦片战争后很长一段时期内的一种时尚和潮流,有人这样说过:“道光、咸丰以来,中国再败于泰西,使节四出,交骋于外。

士大夫之好时务者,观其号令约束之明,百工杂艺之巧,水陆武备之精,贸易转输之盛,反顾赧然,自以为贫且弱也。

于是西学大兴,人人争言其书,习其法,欲用以变俗。

”〔1〕早期的代表人物有龚自珍、魏源、林则徐等人。

19世纪末期,代表民族资产阶级上层的资产阶级改良派康有为、梁启超等人,在光绪皇帝的支持下,发动了“百日维新”,这场运动虽然以失败而告终,但是变法维新思想对中国民众尤其是知识分子起到了一定的资产阶级思想启蒙作用。

所谓变法维新,实质上就是要自上而下地用改良的方法在中国发展资本主义和建立资产阶级君主立宪政体。

康有为、梁启超等人主张仿行西方的三权分立制度。

康有为说:“近泰西论政,皆言三权,有议政之官,有行政之官,有司法之官。

三权立,然后政体备。

”〔2〕具体而言,就是由国会行使立法权、国务大臣行使行政权、审判厅行使司法权。

这种要求司法与行政相分离、司法独立的思想认识,为清末司法制度的变革奠定了思想舆论基础。

以上这些有关进行司法体制改革的舆论,是鸦片战争以前所未有也不可能有的。

只有在海禁大开,社会经济结构发生了重大变化,改革司法体制已成为当务之急的条件下,才是可能的。

外国资本主义深入的经济侵略,破坏了中国悠久的占统治地位的自然经济结构。

男耕女织式的自给自足的经济逐渐解体,商品经济有所发展。

到19世纪末20世纪初,资本主义性质的民族工商企业,已经在社会经济生活中占有一定的比重。

行政长官兼理司法、民刑不分的司法制度,已不足以调整和保护新出现的这些生产关系,这是清末司法制度改革的经济原因。

清末修律运动得以实施及司法制度改革成为其先声,离不开收回治外法权,特别是收回领事裁判权这一总目的及立宪筹备这一大背景。

西方列强自打开中国大门后,就借口清朝法律野蛮落后,攫取了领事裁判权。

领事裁判权是通过《虎门条约》及稍后的《中英五口通商章程》得以确立的。

光绪二十八年(1902年),英国为了缓和中国民众的反抗情绪,并为其攫取领事裁判权辩护,在与清政府派出的吕海寰、盛宣怀谈判续订通商航海条约时,达成如下协议:“中国深欲整顿本国律例,以期与西国律例改同一律,英国允愿尽力协助,以成此举。

一俟查悉中国律例情形及其审断方法及一切相关事宜,皆臻妥善,英国即允弃其治外法权。

”〔3〕以后,清政府与美国、日本、葡萄牙等国家续订通商航海条约时也有类似规定。

列强的上述允诺,是在义和团运动以后,意欲扶植清政府作为列强共同的统治工具,以镇压中国民众反抗的背景下提出的,无疑带有欺骗性。

但它在客观上适应了中国人要求收回治外法权的强烈愿望,一定程度上也推动了清政府修改律例的活动。

修订法律大臣沈家本、伍廷芳等在上奏开设法律馆以来工作要点时,开宗明义地说:“臣等奉命修订法律,本以收回治外法权为宗旨。

”〔4〕60年后,法学家谢冠生在总结这段历史时,曾经指出:“距今60年前,我国开始改革原有的法律及司法制度,当时动机就是为的要取消外国人领事裁判权……所以当时一切变法措施,不得不尽量舍己从人,以期符合外国人的希望。

”〔5〕不仅如此,在新的历史条件下,为维持摇摇欲坠的统治,一贯坚持“祖宗之法”不可变的清王朝也不得不推行新政,预备立宪。

光绪二十六年(1900年),慈禧太后在内困外压之下,不得不发布上谕说:“世有万古不易之常经,无一成罔变之治权”,“法令不更,锢习不破,欲求振作,须议更张。

”〔6〕由此揭开了晚清最后十年变法、新政、修律的序幕。

二、清末司法制度变革的过程及内容清政府于1906年宣布预备立宪之后,当时主持修律的沈家本基于“东西之国宪之萌芽,俱在于司法之独立”,“司法独立为异日宪政之始基”〔7〕的考虑,及时拟订了有关改革司法制度的法规。

1906年,大理寺改为大理院成为全国最高审判机关后,颁布了《大理院审判编制法》,同年完成的还有《大清刑事民事诉讼法》。

1910年,编订颁行《法院编制法》;1910年12月,清政府先后又编成《刑事诉讼律草案》和《民事诉讼律草案》,实际上这两部草案也都未来得及颁行清政府就覆灭了。

清末司法制度的变革,首先是司法机关形式上有了重大变化,确立了司法与行政分立的独立司法机构。

国在几千年漫长的封建年代,司法与行政合一,审判权受行政权的干涉,没有专设的检察机关,高高在上的皇帝总揽司法权,中央虽然有专门的司法机关,但其活动受皇帝左右,受宰相牵制。

在地方上,司法审判机关直接被行政机关所吸附,行政长官坐堂问案合情合法,司法机关成为行政机关的附庸。

明清两朝在各省设立提刑按察使,执掌一省的刑名,但他要受督抚的监督和节制。

直到1906年,按照资产阶级“三权分立”、“司法独立”的原则,中国才有了独立的司法机关。

清朝政府在1906年实行官制改革时,将刑部改为法部,掌理全国司法行政工作。

改大理寺为大理院,专掌最高审判工作。

为了适应这一变化,清政府先后编订了《大理院审判编制法》(1906年),《各级审判厅试办章程》(1907年),这是临时性的过渡章程。

1910年2月,又编订了《法院编制法》,这是清王朝正式颁布试行的比较系统的法院组织法规。

《法院编制法》的主要内容是:(1)审判衙门,分为初级、地方、高等审判厅和大理院四级。

实行四级三审制。

各审判厅分别采用独任制或合议制。

初级审判厅和地方审判厅的第一审案件,由推事一人单独审判。

二、三审的案件由推事3-5人组成合议庭进行审判。

(2)检察机关,分设初级、地方、高等检察厅与总检察厅。

检察官的职权是:刑事案件实行搜查处分,提起公诉,并监督判决之执行。

民事及其他事件,可充任公益代表人。

此外,还具体规定了推事及检察官的任用办法,以及司法行政监督权的实施。

上述规定,由于主客观原因,在清末并未完全实施,辛亥革命后,为北洋政府参照援用。

清末以前,中国稳固的自然经济形式决定了司法诉讼过程中,民刑不分,民法不独立并且调整方式刑法化;在法典编纂上体现为程序法与实体法混合编纂于诸法合体的律典之中。

1906年,中国历史上编订了第一部诉讼法典草案:《刑事民事诉讼法》。

该草案共有5章,260条。

各章顺序依次为:总纲、刑事规则、民事规则、刑事民事通用规则、中外交涉案件。

该法典草案吸收了西方近代司法制度中的律师制度和陪审员制度;规定职官命妇均可由公堂知会到堂供证;还规定父祖子孙异财别籍,一人犯罪被查封财产,不牵涉家庭中其他人的财产;并废除了比附断案的制度和刑讯逼供的制度。

当时的这些举措是对传统法制进行的重大改革,是中国传统法制走向现代化的一大进步。

因而,《刑事民事诉讼法》上奏清廷后,受到了礼教派首要人物张之洞的严厉抨击。

张之洞认为,法律规定父子异财、兄弟析产,夫妇分资及妇女到堂作证,是学西方,坏中国纲常伦理,万不可行;律师和陪审制度在中国也缺乏实行的条件,中国不可能在短期内培养出像西方国家那样高素质的律师,如果让不合格的律师办案,只会使讼师奸谋得逞;陪审员要有专门的法律知识和公正的品质,人民也应有自治精神,这些条件中国人都不具备。

另外张之洞对重罪诉讼时效的规定等内容也进行了批评。

这部《刑事民事诉讼法》在张之洞为首的部院督抚大臣的反对下,被废置不行。

后因仿行立宪的需要,又将诉讼法分为刑事、民事两种。

宣统二年12月(1910年),《大清刑事诉讼律草案》编成,该草案共6编,515条;第一编:总则;第二编:第一审;第三编:上诉;第四编:再理;第五编:特别诉讼程序;第六编:裁判之执行。

在这之后的同年,沈家本与俞廉三又将《大清民事诉讼律草案》上奏,该草案共分四编,800条。

第一编:审判衙门;第二编:当事人;第三编:通常诉讼程序;第四编:特别诉讼程序。

以上两部诉讼律草案上奏清廷未及核议颁行,清朝即被推翻。

但其内容和体例,为后来民国时期刑事诉讼法和民事诉讼法提供了参照的依据。

三、德国法及日本法对清末司法制度改革的影响中国从夏商至明清一直就没有“司法独立”、“民刑分立”、“实体法和程序法分立”的意识和模式。

清末,政府推行司法制度变革,内容大多取自西方近代法律,尤其主要以德国法、日本法为蓝本。

一个国家要引进另一国的法律,总会从自身的社会实际情况、法律文化传统等诸多因素出发,选择最适合本国情况的法律为己所用。

伍廷芳、沈家本等修律者遍览西方列强法度后,最终选择了德国法、日本法,主要是基于以下几个原因:(1)德、日两国社会情况和法律传统心理与中国有相似之处。

一些政府官员认为德、日的国家政体与中国十分相似。

当时任直隶总督的袁世凯说:“各国政体,以德、日为近似吾国。

”〔8〕如德国封建统治相对较长,历经数次改革,但仍在经济上注重维护贵族地主(容克)的利益,在政治上保留了德皇。

既不触及地主的利益,又不动摇皇权地实行所谓的“变革”,这正是摇摇欲坠的清王朝所梦寐以求的。

(2)德国法是欧洲优秀的法律之一,它继承发扬了罗马法的传统,是罗马法的直接继承者。

以古典哲学为基础的德国法具有逻辑严谨、概念精确、规定细密的优点,以严谨而著称的中国人当然会对这样的法典情有独钟。

加之日本引进德国法的成功例子又为作为邻国的中国起到了很好的榜样作用。

(3)德国法律促使德国经济军事飞速发展,成为欧洲一强,这也是清朝官员所羡慕的。

1906年,戴鸿慈等人在《出使各国考察政治大臣戴鸿慈等奏到德后考察情形暨赴丹日斯折》中,盛赞德国快速变强的事实,认为应“以德为镜”。

以上德国法本身的先进性及实施后所得到的良好社会效果,中国和德国、日本比较相似的社会状况等方面显示,中国以德国法、日本法为蓝本进行司法体制改革是必然的,也是一种比较合适的选择。

德国法对清末司法制度的影响,主要通过以下途径实现的:(1)翻译出版德国的民事诉讼法、宪法、法院组织法等一些重要的部门法。

翻译出版外国法典和法学著作是引进外国法的第一步,且历史上已有日本作为先例。

沈家本在《沈寄先生遗书·新译法观大全序》里说:“欲明西法之宗旨,必研究西人之学,尤必编译西人之书。

”当时中国编译德国法学著作及法典在欧洲各国中为首,只是在总数上仅次于日本。