2005年6月 思茅师范高等专科学校学报 J un.2005 第21卷　第2期 Journal of Simao Teachers’College Vol.21　No.2　法与道德:法理学中不解之谜胡兴东(云南大学法学院,云南昆明650091)①【摘　要】　法与道德的关系在法理学中是一个永恒的命题,不同学者可以站在不同的角度进行研究,文中对法与道德的关系进行自己立场的探讨。

首先,对中外法学流派法与道德的关系进行总结性分析;其次,主要从纯粹理想的假设出发,对法与道德在现实社会中产生错位的原因和表现进行分析;再次,在此基础上,认为法律道德化和道德法律化都存在于人类社会发展史中;最后,提出自己对法与道德关系的立场。

【关键词】　法;道德;自然法【中图分类号】D90-053 【文献标识码】A 【文章编号】1008-8059(2005)02-0035-05 法与道德的关系在法学研究上永远是个无法解说的谜,但任何一个想对法学做出哲学思考的人都必须面对此问题,并且得做出自己的判断(不管您是否愿意,或是否喜欢)。

这犹如哲学家在讨论“人”时必须对人性是善或恶,或不善不恶,或即善即恶,做出选择一样。

翻开法学巨人的著作,可以看到自然法学派中,自古希腊的斯多噶学派到罗马的法学家,中世纪的奥古斯丁、阿奎那,启蒙运动时的格老修斯、孟德斯鸠,到现代的富勒,当代的罗尔斯、德沃金无不认为道德原则是法律的灵魂,没有道德的法律是不可想象的,或者说是不能称之为“法律”的。

那怕19世纪以来的实证分析法学派,如奥斯丁、凯尔森、哈特不得不在自己的论著中对法与道德的关系做出论述,就连现在美国以实用主义哲学为指导,以经济分析为方法的波斯纳也不得不用专著来讨论这个问题。

①实证分析法学派不管是为了清除法律中的道德成分还是为了厘清法与道德的界限,他们都不能绕过这个问题。

这本身就说明法与道德在法学界的地位与困惑。

本文拟对法与道德为什么会产生这些问题进行分析,特别是法与道德在人类社会中不同情势的分析,并对法律道德化、道德法律化问题和法与道德的关系做出自己的选择。

一、人类历史上对法与道德关系的认识法和道德的困惑在于法和道德都是人类用来维持社会秩序的规范(这里是在广义上使用),并且道德先于法律产生。

在人类初期往往是法和道德不分,道德是人们在特定时间、空间内对人与人和人与外界的一种价值判断和价值取向。

它的本质特征是自律性,是个人对他人的一种“义务”;而法律却必须有外界强制力来保证实施,这是法律的主要特征。

法律是人类通过公示的、预定的规范来调整人们的行为,他律性是法律的根本要素。

其实法律同样是规范人与人和人与自然的关系。

所以在很多古代法典中法律都是当时人们所需要的主要道德(在权益中占主导地位的)的集中表现,如《摩奴法典》、《汉漠拉比法典》。

可以说在人类历史上法与道德是难与分开的,但到了近代,随着实证分析法学的出现,人们才把法与道德分开,这是对法律规范进行形而下分析的结果,是把法律规范当作本体来研究的结果,是把法律当作法律人的研究对象和产物的结果。

它仅能导致法律规范自身的精密,但不会导致法律实质性的进步。

下面对西方和中国历史上对法与道德关系进行分析。

1.西方三大法学流派对法与道德的立场西方法学的学术主题不管如何复杂多样,透过各种现象,可以将法学归为三大流派:自然法学、实证分析法学和社会法学。

后两者是在近代才成为显著流派的,这是在资本主义发展中社会高度专业化的结果,是法学成为庞大“本体”产物的结果。

自然法学派是西方法学中古老的产物,始于古希腊,到今天还有强大生命力。

该学派的核心是主张有一个实质的法的价值存在于具体法律规范之外,它独立存在却对实在法的正当性进行检验。

这些价值是正义、公平、公正等。

所以法的价值就是法对正义、公平、公正等道德价值的具体体现。

因此对自然法学派来说道德和法律是不可分的。

道德是法律的基础,法律必须受道德的审查。

正因①【收稿日期】2005-05-23 【作者简介】胡兴东(1975-),男,云南临沧人,云南大学法学院讲师、博士,主要从事法律史和法律社会学研究。

如此,人类才能对历史上的法律做出评价,如奴隶制、纳粹的法律说他们是不道德或说非正义的,中国秦代的法律是暴政等,否则法律将失去应有的价值。

英国历史上著名法学家威廉・布莱克斯通甚至指出:“如果人定法违反(自然法),那么该人定法就不具有任何效力。

”[1](P62)只有在道德的指引下,古罗马法学家才会得出奴隶制是违反自然法(道德)的。

新自然法学家富勒有感于二战纳粹德国的法律从实证分析上是完善的,无法对它的法律和它在它的法律下所进行的行为进行审判,因为它们是“主权者的命令”(奥斯丁语)。

在纳粹时期,“1933—1939年时期纳粹政府颁布了大量立法,这样积极的立法活动在德国法制史上还从未有过”。

[2](P290)对此,富勒提出义务道德和愿望道德,认为义务道德是有秩序社会的一种基本要求,它可以设立一系列的基本规范,这些规范是社会和谐有序的前提,所以与法律十分接近。

如“摩西十戒”中“不可杀人,不可奸淫,不可偷盗”等。

愿望道德是人类生活的目的,它指导着法律的取向。

为了对法律的道德性进行评价,富勒创立了法律的外在道德和内在道德,以便对法律做出价值和实体两个方面的道德评判,其目的是防止人类再重演纳粹德国的悲剧。

法律外在道德是指对实体法在价值上进行道德评价,法律的内在道德则是指对法律规范本身进行评价。

为了具有可操作性,富勒列出八项标准:法律的一般性原则;公开性原则;非溯及力原则;明确性原则;稳定性原则;官方行为与法律一致性原则;可行性原则;一致性原则。

[3]用这些标准对现行法律进行评判。

这样既使法律满足了内在道德的要求,如纳粹和中国秦代的“法治”,其在外在道德上是非正义的。

于是法律就从纯粹工具上升到工具与价值的统一,对促进人类的福利有积极作用,而不单纯是实现每个社会中当权政治目的的工具。

德沃金也对法律进行分析,认为法律包括有规则、原则和政策,其中原则往往是道德的法律化,如“任何人不得从其错误行为中获利”,“不得不公正地损人利已”,民法中的“善良风俗”等,这些实质上就是当时、当地主流道德的法律化。

实证分析法学派则站在自然法学派的对立面,主张道德与法的分离,二者之间没有必然联系。

奥斯丁从对法律规范的分析入手,认为法理学研究的对象仅是法律的实在法或说明白了就是法律条文,通过对法律规范分析找出它们的共同特征、概念和原则。

凯尔森进一步推进实证分析法学,要求把所有与价值有关的东西统统排除,达到一种纯粹法学,具体是“从结构上分析实在法,而不是从心理上或经济上解释它的条件或从道德上或政治上对它的目的进行评价”[4](“序言”,P2),以创立“真正”的法律科学。

其目的是对法律是什么做出回答。

通过分析,凯尔森得出法律是一种工具,一种特殊的强制性技术工具。

奥斯丁、凯尔森对法律形式主义的分析是19世纪以来西方社会发展后,社会结构十分复杂,社会中各种各样的法律文本剧增,怎样对这些文本进行分析,以便从业者对法律文本结构和体系把握的需要紧密相关。

同时,这种纯粹的形式主义是19世纪笛卡尔主义的一种滥殇,希望任何学科都能在逻辑上是自圆的、自生的。

但社会生活却与物理世界完全不一样。

这种分析对法律学习者是有用的,但不会促进人类福利的增长。

“纯粹法学极大地丰富了法律理论,但从实践上看,它很少被考虑到,这是可以理解的,因为实践不可能单单大量地从形式和范畴开始”[5](P176),“就像经验实证主义看不到规范一样,规范逻辑的实证主义对实际生活视而不见”。

[5](P177)所以二战后,哈特在坚持对法律的实证分析前提下,对法与道德的关系进行了有限承认,认为:“法律在任何时候和任何地方的发展,事实上既受特定社会集团的传统道德、理想的深刻影响,也受到一些个人所提出的开明道德批判的影响。

”[6](P181)在承认道德的作用同时,他指出“法律反映或符合一定道德要求,不管事实上往往如此而已,然而不是个必然真理”。

[6](P182)这样哈特还是有限的承认了道德与法的关系中法律在一定程度上是道德的要求,为了说明此,他提出了“最低限度内容的自然法”理论,这是因为:“(1)人类有脆弱性;(2)人类大体上的平等;(3)有限的利他主义;(4)有限资源;(5)有限的理解和意志力。

[6](P242)以此构建起一切社会中法律和道德的共同因素。

这样实证分析法学派开始向自然法学派回归。

当拉兹提出”法治的八项原则”时就表明新实证分析法学派在法与道德上拉近了与自然法学派的距离。

法社会学派认为法律来自社会,服务于社会,要分析和理解法必须分析法与社会的关系。

其中美国法社会学家塞尔兹尼克主张把自然法学适当引入法社会学中。

他在《法律、社会和工业的正义》一书中指出:“如果我们研究某些道德发展的有关特征,我们就可以更好地理解合法性的人类基础以及它表示出的各种价值。

”[7](P141)其他很多法律社会学家,如诺尼特、艾伦・享特、考特赖尔和卢曼等人都认为法律即是事实,又是价值,法与道德是不可分开的。

以上三派对法与道德关系的差别主要是各自的立足点不一样,自然法学派关注的是法的价值层,分析实证主义法学派关注的是规范层,法社会学派关注的是法与社会的互动关系。

三派在历史的发展和进程中,渐渐发现各自的不足,开始相互吸收,相互融合成综合法学派,承认法律内容在一定程度上反映了一定的道德观念和价值。

2.中国传统法律观中的法与道德关系在东方接受西方法律观之前,由于社会结构中人与人的关系一直在一种血缘或拟血缘的关系中(我们认为印度的种姓制和宗教是一种拟血缘的人际关系,因为它以人的先天来确立人后天在社会中的地位),这样可以说造成道德实质上法律化,法律也被道德化。

在这里重点考察中国古代。

在中国古代社会中,以血缘为纽带的“孝”的伦理道德,成为确立个人在社会中的地位核心。

这种以血缘为基础的“孝”的道德把人的社会关系血缘化。

在这种关系中自然以“义务”、“自律”的道德为调整社会关系的主体,而思茅师范高等专科学校学报儒家的“礼”其实就是“孝”为基础的社会规范体系。

于是,自然形成对外在的“刑”的漠视。

因为一个家庭中如何能以刑为治理的手段呢?所以形成“德主刑辅”的法律观。

在统治上,自西周时就确立“明德慎刑”的传统,认为道德是治理国家的核心。

这种“礼法结合”的中华法系实质是“中国传统伦理道德规范与法律规范完全融合为一体,法律的评判标准与道德的评判标准完全一致”。

[8](P10)在具体的法律制度上出现“亲亲相容隐”、“存留养亲”、“五服制”等。

在司法实践中,如在审理兄弟因财产引起的纠纷案时,不是看谁有权益,而是用“恭、友”标准来判决。

这在宋朝人编者的《名公书判清明集》上可以得到证明。

②所以说在中国古代法律和道德是混然为一体的,道德规范是社会规范的主导。