论仲裁协议效力的认定权

仲裁协议是指当事人一致同意将他们之间已经发生或可能发生的争议提交仲裁解决的书面文书，是仲裁得以进行的基础和前提。仲裁协议作为一种特殊类型的合同，对仲裁当事人解决争端、法院对该案的司法管辖权、仲裁机构行使仲裁管辖权以及仲裁程序的顺利进行和以后的仲裁裁决的强制执行都具有至关重要的意义，因此，仲裁协议是仲裁制度的基石。

仲裁协议的效力在实践中至关重要，我国《仲裁法》第16条，第17条，第18条已就仲裁协议的形式要件，实质要件以及无效的几种情形作了明确的规定。那么，双方当事人对仲裁协议的效力产生争议，必须由某个有权机构来裁决，而且，认定仲裁协议效力的机构在判定仲裁协议的效力时所依据的法律也是一项重要内容。由于仲裁机构和法院考虑问题的角度不同以及不同国家关于仲裁协议效力要件规定的不同，对仲裁协议效力的结论也是不一样的。

一、仲裁庭的认定权

一项有效的仲裁协议是仲裁庭取得管辖权的依据。因此，在仲裁程序中，如果当事人对仲裁协议的效力提出异议，那么直接牵扯到仲裁庭是否享有对争议的管辖权。现代国际商事仲裁界普遍认为，仲裁庭有权对仲裁协议的有权性以及其自身的管辖权问题作出决定，这被统称为管辖权/管辖权原则。

有学者认为，这一原则包括两个方面的内容，一是仲裁庭拥有裁决自己是否对某一案件享有管辖权的权利;二是只要当事人之间订有仲裁协议，法院就须将争议交付仲裁，不存在当事人只要提交实体答辩和没有管辖权异议及被视为放弃仲裁协议而接受诉讼管辖权的问题，因为认定仲裁管辖

权成立与否的权利在仲裁庭。据此推论，法院对其受理的争议，如一方抗辩应将争议交付仲裁，法院只要有表面证据证明存在仲裁协议，就要给予仲裁庭优先的管辖权，由仲裁庭去决定仲裁协议是否有效及是否享有仲裁管辖权。这确是较为理想化的扩大解释，但这既不符合《纽约公约》第2条(即法院有权对仲裁协议的效力进行认定)，又不利于当事人，如果仲裁庭认定仲裁协议无效，当事人又得回到法院重新起诉，费时费力。实际上，从有关各国的立法和仲裁规则看，管辖权/管辖权原则是指在仲裁程序中仲裁庭有权裁定当事人提出的仲裁协议效力及仲裁管辖异议，以确定自己的管辖权，而不是在任何情况下，仲裁管辖权都应由仲裁庭来决定。仲裁庭的决定不是终局的，必须接受法院的审查。

但即使如此，管辖权/管辖权原则对于仲裁来说还是具有十分重要的意义：首先，对仲裁庭而言，它扩大了仲裁庭的权限，使得仲裁庭有机会对仲裁协议的有效性及其自身的管辖权问题“第一个发言”，并以此为基础继续仲裁程序直至作出裁决，虽然这种“发言”并不一定具有终局效力，但对于仲裁庭工作的进行却是非常必要的。其次，从法院对仲裁的监督来看，它减少了法院介入仲裁程序的可能性、推迟了法院介入仲裁的时间，可以使仲裁更少、更晚受到法院的干预和影响。这符合国际商事仲裁制度中弱化法院对仲裁的干预的发展趋势。对于法院来说，相比将所有管辖权异议均交由法院决定的做法，管辖权/管辖权原则也有利于减轻法院的工作负担。第三，就仲裁程序而言，它既加速了仲裁程序，同时又可以防止当事人恶意拖延和破坏仲裁程序，减少和防止当事人在两个战场(法院和仲裁庭)作战，降低当事人的花费，提高仲裁效率。假如仲裁庭不享有对仲裁协议效力及管辖权异议的裁定权，那么一旦当事人提出此种异议，仲裁庭无权对此作出决定，而只能交由法院处理。这样的话，无论法院最终决定如何，仲裁程序势必受到影响，仲裁程序的延误在所难免。同时，当事人不得不既要面对法院又要面对仲裁庭，增大了负担。此外，反对仲裁的一方当事人很容易借此拖延和破坏仲裁程序。相反，如果采用管辖权/管辖权原则，那么在当事人提出异议时，仲裁庭就可以对此作出认定，使得仲裁程序在无需法院介入的情形下或继续或终结，从而提高了仲裁的效率，同时也免去当事人既打诉讼又打仲裁之苦。这样，还能有效的减少和防止当事人恶意延长和破坏仲裁程序。

目前，管辖权/管辖权原则已在国际公约、国内立法以及仲裁机构的仲裁规则中得到了普遍的认可。如根据《欧洲国际商事仲裁公约》第5条，当事人根据不存在仲裁协议、或仲裁协议无效、或已失效等事实，对仲裁员的管辖权提出抗辩时，仲裁员有权继续进行仲裁，并对自己的管辖权作出决定，并能决定仲裁协议或者包括此协议在内的合同是否存在或者有效。1965年《解决国家与他国国民间投资争端公约》也采纳了这一原则，在其第四章仲裁中的第41条规定，“法庭应是其本身权限的决定人”。而《国际商事仲裁示范法》作为国际商事仲裁方面的一个重要法律文件，对管辖权/管辖权原则同样给予了明确认可，即在第16条规定：“仲裁庭可以对其管辖权包括仲裁协议的存在或效力的任何异议，作出裁定。”从国内立法来看，大多数国家的仲裁立法也采纳了此项原则，如1998年德国《民事诉讼法典》第1040条规定，“仲裁庭可以决定自己的管辖权并同时对仲裁协议的存在或效力作出决定。为此，构成合同一部分的仲裁条款应被视为独立于合同其他条款的协议”。法国1981年《民事诉讼法典》第1466条、瑞士《关于国际私法的联邦法》第186条、1999年瑞典《仲裁法》第2条等也都有类似规定。此外，美国仲裁协会、伦敦国际仲裁院、斯德哥尔摩商会仲裁院、香港国际仲裁中心、新加坡国际仲裁中心等世界知名仲裁机构的仲裁规则即《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》也规定了这一内容。

在管辖权/管辖权原则的具体运用中，需要特别指出的是1998年《国际商会仲裁规则》和1999年《斯德哥尔摩商会仲裁规则》。根据这两个仲裁规则，仲裁庭也有权就仲裁协议的有效性及自身的管辖权问题作出决定，但同时仲裁机构对仲裁庭的认定权予以某种程度的干预。例如，按照《国际商会仲裁规则》第6条，如果当事人对仲裁协议的存在、效力或范围提出异议，仲裁院如依据表面证据即可认定，可能存在依照国际商会仲裁规则进行仲裁的协议，则可以决定仲裁程序继续进行，在此种情况下，仲裁庭的管辖权由仲裁庭自行决定;如果仲裁员认为相反，则通知当事人仲裁程序

不能进行。《斯德哥尔摩商会仲裁规则》也有类似规定。应该说，仲裁庭和仲裁机构是不能等同的两个概念。在临时仲裁的情况下，这两者是一致的，因为临时仲裁庭本身就是一个机构，即临时仲裁机构，当仲裁案件审理结束并作出裁决时，该仲裁庭即不复存在，该临时仲裁机构的使命也就完成了。但在常设仲裁的情况下，仲裁机构和仲裁庭就是两个不同的概念，因为二者的功能是不同的。仲裁庭是负责对特定案件的审理，其使命随着仲裁裁决的作出而结束;而仲裁机构的主要任务是负责对整个机构的日常运转工作的管理，它并不参与对特定案件的审理，只是对此提供某些服务，如受理仲裁申请、收取仲裁费、协助仲裁庭的组成等。管辖权/管辖权原则的核心内容是指仲裁庭有权对管辖权包括仲裁协议的有效性进行认定，而不是仲裁机构。笔者认为，虽然国际商会和斯德哥尔摩商会的仲裁规则允许仲裁机构对仲裁庭认定管辖权问题进行一定的干预，但这种干预并没有对仲裁庭的权利构成实质上的妨碍，因为仲裁院依据表面证据作出初步决定后，仲裁庭依然有权对管辖权作出决定，因此管辖权/管辖权原则基本上还是得到了体现。这与中国完全是由仲裁委员会来代替仲裁庭认定仲裁协议效力的情形是有本质区别的。