虚假广告的表现形式、成因及强化监管措施广告作为一种传播信息、指导消费、促进销售的手段,是商品生产者和经营者联系消费者的纽带,在当今经济生活中发挥着不可或缺的作用。
随着广告业突飞猛进的发展,虚假广告在一些地方也泛滥成灾,严重侵犯了消费者的利益,扰乱了市场经济秩序。
工商行政管理机关作为广告的主要监管部门,有必要对虚假广告现象进行深入剖析,并规范传播,正本清源。
一、虚假广告的表现形式(一)假冒性虚假具体表现为:一是伪造产品及服务,骗取邮购预订、现场购买或中介服务费用;二是以消费者、患者现身说法等形式,用虚构的人物、事件和经历证明商品或服务的效果;三是使用虚构或不具法律效力的资料、统计数据、调查结果、检测报告等宣传产品及服务。
(二)夸大性虚假具体表现为:一是随意夸大产品或服务的功效,如“药到病除”、“根治”、“安全无副作用”等;二是药品、医疗器械、保健食品广告超出了主管部门核定的范围进行夸大宣传。
如药品广告夸大功能主治范围,保健食品广告内容超出卫生部门核定的保健功能范围,虚夸对疾病的治疗作用,违反科学规律,明示或暗示包治百病等;三是对产品销量进行排名,对市场占有率以及评优获奖情况作夸大表述等;四是使用极端化用语,如使用“最大”、“最佳”、“最好”等。
(三)误导性虚假误导性虚假即利用广告偷换概念,误导公众。
具体表现为:一是利用广告作不正确的比较,如“同类产品最低价”等;二是滥用公众人物作形象代言,以消费者、患者或专家身份对公众介绍商品服务和特点、效果等;三是摘抄、引用有关报道、鉴定时忽略关键要素或未注明必需的附加条件,断章取义,违背原意;四是以新闻报道形式进行宣传,如以通讯、人物专访、专家访谈、专家咨询、科普宣传等形式发布广告误导公众;五是地产广告故意模糊概念,如用车程表示距离、用效果图替代实景图等来误导消费者。
虚假广告多发生在医疗服务、药品、保健食品、房地产等产品或服务类广告中,发布途径主要为通过印刷品和大众媒体,另外随着计算机网络的快速发展,网络虚假广告数量正呈上升趋势。
二、虚假广告的成因虚假广告的成因有三个。
一是经济利益驱动,广告商唯利是图。
在日趋激烈的市场竞争中,一些广告主在利益驱动下,为扩大市场占有率而不择手段,以违法广告来骗取消费者的信任,从而争夺市场;一些广告经营者、广告发布者受利益驱使,特别是一些媒体单位受到体制的制约,其收入来源主要依靠开发广告资源,使得它们在刊登、播放各类广告时迎合企业的不正当要求,对广告审查把关不严,擅自降低审查标准,为各类虚假违法广告提供了生存空间。
二是广告法体系不够完善致使虚假广告有机可乘。
如《广告法》对虚假广告的处罚规定了停止发布公开更正,没收广告费用,并处广告费用1倍以上5倍以下的罚款等措施。
按此规定,广告发布者即使发布了虚假广告,也最多受到5倍广告费的处罚,这使他们仍然有利可图。
而“情节严重”的规定,由于没有具体的衡量标准和尺度,也使得在实际操作中难以把握。
这就在一定程度上削弱了《广告法》的威慑力,使得一些经营者敢于铤而走险。
三是广告监管机构监测能力和手段落后。
工商机关作为广告业主管部门,普遍存在着监管力量不足,监管面却很广的矛盾,尤其是基层工商所(分局)缺乏广告专职监管人员,广告监管难以到位。
这就使得工商机关很难集中人力、物力对广告进行全方位的监管。
再加上工商机关广告监测设备、监测手段、检测装备落后,也就更难对广告进行全面有效的监管了。
三、对虚假广告强化监管的对策措施(一)加强广告法律、法规的宣传和相关人员的培训,增强全社会的广告法律意识。
工商机关应通过宣传培训,一方面使广告主、广告经营者提高认识,自觉抵制虚假违法广告的发布;另一方面提高消费者对虚假广告的识别能力。
(二)进一步完善法律法规,使广告监管工作做到有法可依。
在《广告法》的基础上,一是扩大法律调整范围,将网络广告纳入管理范围;二是明确广告主、广告经营者、广告发布者在发布环节中各自的职责;三是明确药品、医疗、保健食品等各类广告的发布标准;四是加大对虚假广告的处罚力度,对广告主和广告经营单位从虚假广告中获得的非法收入予以没收,使发布虚假广告的违法成本高于违法收益,对广告经营单位的审查人,设定行政处罚标准。
(三)严格行业组织纪律,规范广告发布行为。
广告协会作为广告的行业组织,一方面要制定行规公约,严禁会员单位发布虚假广告,一旦发现,责令改正,并采取相应措施,惩罚违法者;另一方面要表彰在自律方面做得好的会员单位。
(四)完善各项广告监管制度,严厉打击虚假违法行为。
工商机关作为广告的监管部门,必须担负起广告监管职责,要进一步完善制度,创新方法,提高监管水平。
(五)建立工作联系制度,实行部门联动,综合治理。
广告涉及面广,点多线长,涉及社会、经济、文化等多个领域,单靠工商机关管理有很大的局限性,其他职能部门要相互协作,形成合力,对广告实施全方位监管。
一是与城管部门的协调,加强对户外广告的管理;二是与广电、药监、卫生部门的协调,严格控制相关领域的违法广告行为;三是与电信部门协调,加强对互联网违法广告的治理;四是与宣传部门的协调,加强对媒体广告的治理。
案例;号称电子产品行业龙头、世界500强企业某公司在2005年12月至2006年1月间,向电视、杂志和户外媒体大量投放广告,推广一款“DSC-T9”数码相机(以下简称“T9相机”,广告中采用了“抖到如此强劲?有我,轻松搞定!一定没问题”、“在抖动都可以清楚成像”等词句表述,并配以“取景框内外两张清晰度反差对比强烈的照片”的广告画面,突出宣传T9“相机的防模糊功能,然而根据消费者实际使用情况以及相机《产品使用说明书》介绍,该款相机并不像广告宣传的那样完美。
上海市工商局执法人员敏锐第发现了这一情况,遂从调查相机的防抖功能入手,围绕了解广告制作过程不断深入推进,在突破当事人的阻扰、国家技术标准空白,以及所谓行业潜规则等重重障碍,成功查处了这一形式比较隐蔽的虚假广告案,依法对当事人罚款109余万元,并责令起停止发布,公开公正。
争议焦点;本案争议焦点主要集中在本案中使用的广告用语与画面的组合应用,究竟是广告使用夸张手法,还是广告内容虚假,两者之间应当如何界定。
本案当事人认为:本案中的广告用语与画面的组合没有传递虚假信息,它传递给广告受众的只是在抖动的情况下拍摄是可以清晰成像的意思,况且该广告产品确有防止因抖动造成模糊的功能,因此不能认定为广告内容虚假。
再者,《广告法》第四条对虚假广告的规定也是非常原则,没有具体标准,因此认为对本案广告定性为虚假广告依据不充分。
工商检查人员则根具调查掌握证据予以反驳:根据日本生产商在T9相机随机提供的说明书记载,T9相机在相机摇晃太强烈或者快门速度很慢时,其防止模糊功能可能不能正常运作。
因此,T9相机并不是在任何情况下都可以清晰成像的,而本案中的广告用语则夸大了该项功能。
另据调查,案中广告画面中“取景框内外两张清晰度发差十分强烈的照片”是广告摄影师通过使用像素高达2200万的高级专业数码相机,在拍摄者和被拍摄者均静止的状态下进行拍摄,在对拍的多张清晰照片进行电脑后期合成是时,重点对广告画面中“取景框”以外的部分进行虚化处理,从而形成“清晰度”反差强烈的对比效果。
本案中广告通过上述手法制作出的对比画面,夸大了T9相机防模糊功能对提高照片清晰度所能达到的效果,再加上夸大了的广告用语辅助说明,从整体上误导消费者过高估计T9相机的防模糊功能,并由此产生货增加对商品的消费需求和消费欲望,因此应当认定此案中广告的内容是虚假的。
评析;广告作为一种利用信息传播影响消费者的促销手段,是由其所要传播的信息(即广告内容)和传播该信息的方式、手段、(既广告形式)所组成的,广告内容的真实性一般体现为信息本身的真实性,而广告形式的真实性则体现为一种合理性。
虚假广告则是利用广告形式对所推销的商品或者所提供的服务进行不真实或者误导性的宣传,使广告受众产生误解,并做出错误的判断或者选择。
国家工商总局制定的《关于认定和处理虚假广告问题的批复》中对虚假广告的认定有相应的规定:一般从两方面认定:意识广告所宣传的产品或服务本身是否客观、真是;二是广告所宣传的产品或服务的主要内容是否真实,凡利用广告捏造事实,一并不存在的产品或服务进行欺诈,货广告所宣传的产品或服务的主要内容与事实不符的,均应认定为虚假广告。
在执法实践中,对虚假广告的判定主要考虑了两个方面的因素:一是广告的欺骗性;二是消费者对广告的误解程度。
本案当事人一方面采用夸张和绝对化的词语夸大了广告相机的防模糊功能。
另一方面使用表现性能大大优于广告产品的高级相机所拍摄的画面,突出“展现”广告相机的在抖动状态下的“能清晰成像”的“优点”和“卖点”,并且在画面上没有加以任何说明,使得广告受众(尤其是潜在消费者)对该款广告产品的实际性能产生高估的错觉。
由此可见,本案当事人发布这个广告行为既在宣传内容导航存在与事实不符的情况,具有一定的欺骗性,又在宣传手段上没有做到如实反映客观情况,误导了广告受众和消费者,从而违反了《广告法》、《反不正当竞争法》以及《消费者权益保护法》是相关规定,实施了对商品质量、性能用途等做引人误解的宣传行为,因此对该广告认定为虚假广告是正确的。
传统执法观念认为,广告真实性主要在于其内容的真实,然而从形势发展来看,对以什么手段进行广告宣传,亦应成为考量广告是否构成虚假的重要因素。
当前以虚假手段对商品或服务进行宣传的案例并不少见,如最为典型的“模仿名人”广告,对此,有不同观点认为,广告应当允许夸张,只要不违反现行法律法规,广告即使有不真实的地方,只要与产品服务的质量无关就不构成虚假广告,况且用假名人做广告可以减少广告成本,对消费者有益,但是我们认为,对那些试图通过骗取“名人效应”等虚假手段,诱使消费者放松或丧失了对产品质量应有的辨别能力,做出不准确的消费决策的广告是否合法很值得商榷。
广告可以允许夸张,但夸张绝不等于可以误导公众,更不等于不真实。
以虚假的手段误导消费者的广告,其本质是对《广告法》等法律规定“真实性原则”的违法,也会有损市场竞争中其他经营主体和消费者的合法权益,因此,广告以运用明显的夸张方式宣传商品,应当以不构成不正当竞争和不足以造成相关公众误解为限。
行政机关在执法过程中,应当根据日常生活经验、相关公众一般注意力以及发生的误解事实、被宣传对象的实际情况的等原因进行综合考量,在对相关广告行为进行认定。