分析实证法学的两个问题——新分析法学派首创人哈特和功利主义一、分析实证法学简介实证主义强调有无意义的判准是由可检证性而来的，第一代实证主义者孔德认为,只有完全建立在事实之上，其确认性得到普遍承认，能够应用科学手段进行证实的学问才能称之为实证科学。

实证主义思想于19世纪下半叶开始渗入其他社会科学领域。

也正是在这种情况下，实证主义作为一种时代精神开始渗入法学领域，在此后100多年，它从方法论的层面有力地推动了法学发展。

实证主义通过两条方法论原则影响法学：一是经验证实原则。

强调任何概念和理论都须以可观察的事实为基础，能为经验所验证，超出经验范围的任何东西都是非科学的；二是客观主义，即强调认识过程中主体和客体的分离，主张知识应绝对反映客观事物的特点，个人的态度、情感、信念和价值等因素应当排除在外。

（一）实证主义在法学中的表现主要有：1、批判自然法思想；2、拒斥形而上学，确定法理学的范围，最早开始进行确立法理学范围的法学家边沁指出，“法律实际如何”与“法律应当如何”是全然不同的事情，对它们的研究可以分别称为“阐释性法学”和“批判性法学”；3、强调对法作经验性研究：法的存在是一种社会事实，它不依赖于价值判断。

（二）分析实证主义法学的主要特点：1、法律实证主义是一种描述性的法律理论。

亦即法律实证主义试图通过对实在法的描述性分析来揭示法律及其体系特征，从而使法律变成一门“科学”。

2、法律实证主义将法的研究对象限定在实在法范围内。

3、所有法律实证主义者都习惯用分析的方法研究法律。

分析实证法学的主要代表学派有边沁的功利主义法学、奥斯汀的分析法学、凯尔森的纯粹法学、哈特的新分析法学。

二、哈特的新分析法学（一）哈特对奥斯丁分析法学的批判哈特对奥斯丁的“法律命令说”进行了批判，认为奥斯丁的这个定义是个“失败的记录”。

哈特将奥斯丁的法律定义形象地比喻为“强盗的命令”。

因为奥斯丁的法律定义不能很好地区分这两者。

哈特认为，奥斯丁的这一定义不能很好地反映现代法律的特点。

在现代法律中，只有刑法等少数法律是设定义务的法律，而其他则是授予各种公私权力的法律，这些法律“执行的是完全不同的社会功能，所以与以威胁为后盾的命令全然无不同之处。

并且，奥斯丁的法律定义不能很好地解释当下的法律现实。

因为在现代国家中，我们很难分清谁是统治者，谁是被统治者。

并且不能解释主权者更替时的情形。

（二）哈特的法律规则说哈特还不赞同奥斯丁将人们服从法律的原因解释为害怕制裁。

正是在批判奥斯丁的基础上，哈特提出了“法律规则说”。

哈特认为，法律是一种规则体系，是由主要规则与次要规则组成的。

主要规则是设定义务的规则，次要规则是授予权利的规则。

哈特认为，对于法律系统的存在来说，有两个最小的充分且必要的条件：第一，那些按照有效性标准确立的行为规则必须被一般的服从；第二，承认规则必须被官员接受作为约束官员行为的一般的共同标准。

哈特认为，对于一个法律系统的存在来说，迫切需要的是大多数官员内心认可“承认规则”作为有效性标准。

对于市民来说，它们的任务就是服从有效的主要规则。

（三）哈特的规则与原则争论哈特认为，法律是一个规则体系。

而德沃金认为，法律是一个融贯的体系，不仅包括规则，而且包括原则。

德沃金认为，法律制度不能完全化约为规则模式。

法院在断案时，除了在一般案件中适用规则外，在解决一些疑难案件时需要诉诸原则，即通过原则修正规则或使规则无效来避免明显不正义的结果。

哈特认为，在任何法律体系中，一定存在着某些未受法律规范的地方，因此法律是部分不确定的或不完整的。

在这一时候，法官要行使自由裁量权。

他还认为任何法律概念都包含有“灰色区域”，这是不可否认的。

不用担心司法权过大而侵犯了立法权。

因为哈特认为，法官的造法权要受到很大的限制，它只能用来解决一些特定的具体案件，不会造成大规模的改造法律或引进新的法律。

（四）哈特提出法与道德的分离以哈特为首的法律实证主义者强调“法律就是法律”，即法律的道德性问题完全没有触及。

而富勒实强调法律必须具有道德性，必须具有内在道德与外在道德。

即法律自身必须具有道德性，制定法律的权威也必须得到道德的支持。

富勒批判哈特忽略了法律的内在道德。

二战以后，法律实证主义遭到了越来越多的批判，哈特不得不对法律实证主义理论进行了重新梳理，其梳理后的额观点主要有：1、放弃了最易受到攻击的“法律命令论”，自己率先对之进行了批判。

命令、惩罚与主权营造了一个强盗情景；“习惯的服从”这类描述只能适用于君主统治的国家，这个君主还要足够的长寿；在民主的国家里，主权者是选民，这就会导致自相矛盾，因此，会出现大多数人服从大多数人的情况；法律命令论勾画了一种简单的社会关系，无法刻画法律权利。

但他仍维护实证主义的基本立场：尽管授予权利的规则不同于命令，但授予权利的规则与道德规则仍是不同的。

授予权利的规则也不一定是正义的或者道德上良好的规则。

2、对作为法律实证主义基础的功利主义进行了辩护。

3、系统地论述了法律实证主义的“分离理论”，并进行了辩护，对法律实证主义的“分离理论”作了清楚的阐明：法律实证主义者从来没有否认“法律与道德规范之间有交叉之处”，也不否认法律与道德之间是相互影响的；也从来没有否认借助明确的法律规定，许多道德原则可以引入法律体系，成为法律规则的一部分。

但法律实证主义宣称：不能仅仅由于一个规则不合道德标准而认为它不是法律；不能因为一个规则是道德上值得赞扬的，从而认为它就是法律。

三、功利主义功利主义是以实际功效或利益作为道德标准的伦理学说，以功利主义作为哲学基础的法学思想或流派，主张功利主义原则既是个人与政府活动的准则，也是道德与立法的准则，是分析实证法学理论的重要派别。

（一）功利主义产生的时代背景18世纪中叶至19世纪初，正当其他西方国家正为资产阶级政治革命积蓄力量的时候，英国正经历着一场性质迥异于政治革命但意义更深远的革命——第一次产业革命。

1765年，瓦特蒸汽机的诞生，掀开了这场革命的历史篇章。

众所周知，这场生产过程的革命引起了英国社会模式和结构可观的变革。

而英国模式和结构的突破性变革使得产生于英国资产阶级革命时期的被视为最高价值标准的自然法逐渐显得不合时宜。

功利主义法学派斗争的矛头直指自然法理论，他指责其理论是一种幻想、虚假的理论，是不能实现的。

代替这种不现实的理论预设方法，功利主义法学建立在实证分析的基础上，将功利主义原则引入到法学研究领域中。

故而由此可见，功利主义思想的核心是认为，人的一切行为的取舍都在于权利的权衡，所以统治者制定法律不得违背这一原则，这是立法宗旨，也是衡量法律优劣的唯一标准；法律实施的基础也是功利主义。

总之，功利原则是法律的出发点和归宿。

边沁是功利主义法学的创始人。

（二）功利主义的思想基础边沁政治思想的基础是“趋乐避苦”、“趋利避害”。

什么是功利？它指的是能够给利益攸关的当事人带来快乐（或幸福、好处、利益、善良）或防止痛苦（或危害、邪恶、不幸福等）的事物特性。

功利原则就是追求快乐、避免痛苦。

边沁的功利主义是建立在个人利益基础之上的，是以个人主义为出发点，但力图落脚在整个社会的进步上。

他认为，从客观上说，个人主动精神是社会进步的根源，社会利益的基础是个人利益，个人利益的总和构成社会利益。

社会是由个别的认为所组成的一个想象的团体，社会利益是组成社会的成员利益的总和。

因此，要认识什么是社会利益，关键是要弄清个人利益的含义。

在边沁看来，个人利益就在于增加其快乐之总和，或减少其痛苦之总和。

（三）以边沁为代表的功利主义法学边沁认为任何原则只不过是实际情况的总结，那些脱离实际空想出来的原则是荒谬的，所以他抛弃了自然法学的虚构，代之以活生生的人的功利需求。

其一，功利主义是思考法律问题的元点。

法律是一种治国的方略，而法律的正当性则必须通过伦理学上的根据来加以证成。

在边沁之前的启蒙思想家的学说中，法律的正当性往往是通过“自然法”、“契约论”来加以证成的，但边沁认为，这些“大词”虽然“并不非常明确地故作玄虚”，然而“它们只是有气无力地坚持要被当做关于它们本身的实在标准看待，而且似乎满足于有时被认作表示有关问题符合适当标准，不管该标准是什么”。

就此，必须转移思考法律问题的视角，用新的标准来代替“真正理性”、“天然正义”、“天然公平”、“正常秩序”等不着边际的字眼。

这一新的标准就是“功利”。

其二，功利主义是解构法律制度的准则。

边沁指出：“任何行动中导向幸福的趋向我们称之为它的功利；而其中的背离的倾向则称之为祸害。

关于法律特别有所规定的行为，惟一能使人们清楚地看到自己所追求的行为的性质的方法，就是向他们指出这些行为的功利或祸害。

总之，这是使得得到满足的惟一方法。

”正因如此，功利就成为一项调控法律制度的基本原则，“它可以用来控制并指导这门科学所研究的某些制度或制度组合体的分类。

惟有用这种原则来解释这些制度的组合体所具有的名称，才能使它们的分类变得清晰而令人满意”。

简言之，对于法律问题的认识与解构，只有通过功利原则才得以可能。

其三，功利主义也是推动法律改革的动力。

边沁将“功利原则”又简化为“最大多数人的最大幸福”，而从人类本身的欲求与社会发展的情势而言，“幸福”所依托的“快乐”本身是无止境的，法律要保证实现“最大多数人的最大幸福”，就必须紧跟时代的步伐，在内容上做出适时的调整。

边沁认为，包括法律在内，没有一种制度安排可以达到“一切事物都各得其所”的程度，因为这种说法，不但跟理性冲突，跟功利原则冲突，而且也是自相矛盾的。

（四）对功利主义法学的评价边沁的功利主义思想深深影响当时和以后英国及欧洲大陆上许多经济学家如J.B.萨伊、D.李嘉图。

更为重要的是, 19 世纪后期,功利主义构成了现代西方社会的一种生活观, 一种社会的整体价值取向, 一种社会伦理准则和道德规范。

1.适应了资本主义社会发展的要求,推动各项制度的变革边沁主义的主张中蕴涵着政治、法律和社会观念等方面的激进要求,也体现着功用主义所推进的社会改革的要求。

在18世纪后期到19世纪30年代的几十年间这种社会改革思想是激进主义运动中的中等激进主义的理论基础。

2.推动了民众观点的巨大变革,产生了巨大的精神实践效果边沁功利主义也推动了民众观念的巨大变革,使公众不再迷信于旧有法律和制度的权威,不再相信它们是神圣而永久不变的,“即使是对于最艰难的改革也不再因其是改革而轻蔑地加以拒绝,对于既有的社会秩序也不再因其是现存的社会制度而产生恐惧”。

这种观念上的变革,是一切社会制度和法律变革的基础,是破除等级特权体系、建立新的社会政治制度的基础。

边沁的理论影响了社会制度、法律体系,促进了社会变革,他既是“一个伟大的对既有事物的怀疑者”,也是一个“伟大的颠覆者,或者用大陆哲学家的语言来说,是他的时代、他的国家的伟大的批判性思想家”。