浅析法律实证主义中的凯尔森姓名：陈菲学号：20120301010206摘要：法律实证主义在西方的法学发展中具有丰富的理论渊源，并且是影响广泛的法学流派，其内涵深刻。

凯尔森就是法律实证主义的代表人物之一，纯粹法学派的创始人。

由于西方资本主义社会关系的恶化和各种矛盾的产生，两次世界大战的发生，这些客观条件正是促成了凯尔森的法律思想。

凯尔森成长于实证精神和价值相对主义氛围相当浓厚的维也纳，他极力反对自然法学派的思想观点，他试图将法律理论建设成一门韦伯意义上的“形式合理性”的科学。

凯尔森把法律看成是一个纯粹的封闭体系，并对其中的概念进行实证主义的分析。

他的这一努力对后世的法律理论产生了深远而重要的影响，与此同时，关于对凯尔森及其纯粹法理论和法律实证主义的研究，对中国的法治建设也有着重要的意义和作用。

关键词：凯尔森；纯粹法学；法律规范；实证主义法律实证主义作为一种观察事物的方法，可以追溯到人类思想史和认识史汉的早期阶段。

其中代表人物之一汉斯·凯尔森（1881—1973）作为20世纪欧洲大陆最伟大的法学家，对整个世界的法学理论和法律实践有着广泛而深刻的影响。

凯尔森从实证主义出发，力求以一种完全科学的方法来探讨法律，排除一切道德和精神上的因素，纯粹探讨法律，以实在法为研究对象。

然而，我们可以证实的是虽然凯尔森把认识和描述法律作为唯一目的，但是这一点却遭到了许多法学家的批判，认为他的法学理论是一无是处。

毋庸置疑，这些对凯尔森的评论具有一定的合理性，但是我们不能否认凯尔森的纯粹法理论对世界法产生了巨大的影响。

一、关于法律实证主义法学及其产生的背景法律实证主义是由法国哲学家孔德首创。

其中的核心主张可以有多重表述，比如“法即是统治阶级制定的规范”、“法律是国家或者立法者、立法机关颁布的命令，其颁布的任何命令也都是法律”、“法是意志行为的产物”等等。

法律实证主义可在为专制主义辩护的哲学家霍布斯那里见到端倪。

他在《利维坦》中说，法律是国家用语言文字表达的意志，是专门发给有义务服从的臣民的命令；“所有的成为法与不成文法，其权威与效力都是从国家的意志中得来的”。

①法律实证主义法作为哲学的一种理论形式和流派，形成于19世纪上半叶。

它的出现的背景主要表现在以下三个方面：第一，当时，英国已经完成了产业革命，法国也走上了工业革命的道路，其他西欧国家经过了1848年资产阶级革命，建立了资产阶级政权。

自然法这种原来用来推翻封建专制主义的武器，现在已经对准了资产阶级自己。

因此，资产阶级迫切需要创造一种新的法学理论来取代自然法理论。

就如凯尔森所言：“自然法学说的实质就在于这样的假定。

这种学说认为有着一种不同于实在法的、比它更高而且绝对有效和正义的人类关系的安排，因为这种安排导源于自然、人类理性或上帝意志。

”②第二，英国和法国的哲学迅速发展，并且这些哲学的思想渗透到法学的理论中，由此发展了一股实证主义法学的热潮。

第三，同时，我们也不能忽略在当时英国的现实，那时的法律发展趋势铸就了实证主义法学的产生。

由于英国资产阶级革命的不彻底性和各个资产阶级之间的内斗，使得历史上的法律得以保存下来，这样就使得当时英国的法律存在着矛盾和冲突，造成了法律适用的困难和混乱。

除此而外，还有一点原因也是值得我们重视的，那就是贯穿整个19世纪的欧陆主要资本主义国家立法活动的兴起和各种法典的出台，在客观上也为实证分析法学的发展提供了一定程度上的有利条件。

二、关于凯尔森的纯粹法理论凯尔森是美籍奥地利法学家，曾先后担任维也纳大学教授、奥地利最高宪法法院法官、科隆大学教授等。

在二十世纪三十年代，凯尔森的纯粹法理论是在继承休谟的怀疑主义、康德的先验哲学和奥斯丁的分析实证主义的哲学的基础上，形成了纯粹法学派。

经历了两次工业革命和科技革命的二十世纪，人们逐渐失去了对上帝的信仰，在这样的背景下传统自然法学派已经渐渐失去了往日的光辉，毫无可言其存在的意义。

凯尔森的纯粹法理论将法学理论的主要任务不再希望传统自然法学派的能够再次兴起，而是在于警惕一切新形而上学和政治意识形态的①霍布斯.利维坦[M].北京:商务印书馆,1985.②凯尔森.法语国家的一般理论[M].北京;大百科全书出版社,1996.出现。

在这个重要的时期，凯尔森以“意识形态批判者和神话破坏者”的立场阐述他的纯粹法理论，极力否定一切形而上学和自然法，顿时使欧洲的学术氛围注入了新的元素。

关于凯尔森的纯粹法理论的含义及其有关的主要内容，他在其《纯粹法理论》中写道；“纯粹法理论乃是实在法理论，其关乎实在法自身而非个别法律秩序，故本理论乃法之一般理论，而非对某一国内法或国际法规范之解释。

”“纯粹法理论之旨在于认知其研究对象，其试图回答‘何为法律’或‘法律从何而来’，而无意于对‘法律应该如何’或‘法律应如何制定’等问题强作解释。

本理论乃是法律科学而非法律政策。

①从凯尔森的这本书的相关论述中，我们可以总结出纯粹法理论主要有三个方面的含义：第一，纯粹法理论是注重分析实在法之间的结构和关系，是实在法理论，；第二，纯粹法理论的纯粹性主要体现在它仅仅描述法律，但是却将与法律无关的其他一切因素比如道德、政治、经济等都摒除在外，从而使得法律不受外在因素的干扰；第三，纯粹法理论认为法律是不能凭借价值来判断对象是如何存在的，只能客观地去描述对象如何。

与此同时，纯粹法理论中的法律秩序及其等级结构也受到了学者们的关注。

凯尔森认为法律规范体系中的各个法律规范是归属于该法律秩序，这是因为他们拥有作为它们共同渊源的基础规范。

然而各个法律规范之所以能够构成一体的法律体系，原因在于各个法律规范的效力都可回溯到基础规范，但是合乎基础的法律规范并不是自基础规范逻辑演绎而生，而是按照特定行为制定或发布的。

换而言之，某个有效的法律规范不能因为法律规范的实质不符合某些价值判断的标准，就将这个行为断然认为是不属于该法律规范的内容。

某个规范之所以能够成为有效的法律规范仅是因为其实依据特定规则和特定方法而创制的，任何人都不能因为实质或呢荣不符合价值判断标准便之一其效力，并因此将某行为摒除在法律规范内容之外。

虽然凯尔森的纯粹法理论在法学界占有重要地位，但是他的理论遭到许多法学家的批判，其存在着一些不足之处。

首先，批判者们认为“凯尔森分析法律时过于强调纯粹公式，忽视了创造、适用和遵守法律的人的因素，没有探讨法的社会的目的和社会效果。

他把法律同其他社会现象截然分开，如同把骨头和血肉分开，剩下的是干巴巴的骨头。

这不但不能说明法律现象，反而曲解了法律现象。

”①奥凯尔森著、张书友译:《纯粹法理论》[M],中国法制出版社，2008年版.①其次，在凯尔森的纯粹法理论中，只要是法律都是经过正当程序制定和颁布，其内容都是合法的。

法律规范本身没有也不应该有善恶之分，因此违背道德判断标准和价值取向的立法也是法，即“恶法亦法”。

换言之，立法机关颁布的一切东西都能成为法律。

凯尔森的纯粹法理论一直是以反面教材出现在我们的视野中，但细细分析其理论会发现凯尔森和他的理论都是值得敬佩和认真对待的。

其实任何理论包括法律本身都不是万能的，不可能得到所有人的赞成和理解，我们不应该总是纠结于该理论的缺陷，而应该努力发现并吸收其中有价值的部分。

博登海默曾说：“至少是为了分析的目的，凯尔森把法律视作一种封闭的东西，就好像法律是在一个封闭且密封的容器中一般。

”②凯尔森的纯粹法理论在研究法律时将所有非“法”因素都排除在外，其根本只是为了能在一个纯粹的法律体系中更好地分析和研究法律。

我们难以理解和接受这种极端的观点，但应该承认这位以法律为唯一信仰的法学家所创制的纯粹法理论充满魅力。

三、关于凯尔森的法律规范理论凯尔森立足于特定的法律理念，凯尔森构建了内容繁杂而独特的法律规范理论。

其静态的法律规范理论，认定真正的法律规范由不法行为和制裁构成，将义务和权利视为次要的法律技术，其动态的法律规范理论，构造了法律规范的体系性存在和“有效之链”。

但是特定的法律理念，使凯尔森只能坚持静态法律规范的优先性，将动态法律规范位于说明前者的辅助地位，以追求所谓的两者内在统一，这种法律规范理论，从基础理念到逻辑论证，都存在和一定的局限性。

对于法律的本质属性、基本单元及其法律之间关系的特定理解，构成了凯尔森特定的法律理念。

凯尔森的法律规范理论，是在这种特定的法律理念基础上构建的。

凯尔森是明确以“法律规范”而不是以“法律规则”指称法律基本单元的少数法学家之一。

他认为，法律是由每一个法律规范构成的，只有法律规范而不是法律规则才能准确描述具体的法律。

对于凯尔森及其学说来讲，只有法律规范的逻辑结构才是重要的。

由于认为每一个法律都是一个规定制裁的规范，凯尔森也就从制裁出发，并以制裁为几点，分析其理解的所谓真正的法律规范的基本逻①张文显:《二十世纪西方法哲学思潮研究》[M]法律出版社，1996年版.②博登海默著、邓正来译《法理学：法律哲学与法律方法》[M]，中国政法大学出版社，2004年版.辑结构。

他认为，不法行为与制裁构成了法律规范的基本结构。

与此同时，在另一方面有关于制裁，凯尔森重点强调了制裁的强制性和对法律的根本规定性。

凯尔森认为，制裁作为强制手段的、通过惩罚所进行的一种间接因技术，只是这种意义上的强制措施，即违反本人的意志而剥夺他的所有物，必要时使用武力。

“当制裁已在社会上组织起来时，对破坏秩序所适用的灾祸就在于剥夺所有物——生命、健康、自由或财产。

由于所有物是违背他本人意志而被剥夺的，所以这种制裁就具有一种强制措施的性质。

这并不意味着在实现制裁时必须使用武力。

这种武力只有在适用制裁遭遇抗拒时才是必要的。

如适用制裁的权威拥有充分权力，使用武力只是例外的情况”。

凡设法以指定这种强制措施来实现社会所希望的人的行为，这种社会秩序就被称为强制秩序。

它之所以是这样一种秩序，就是因为它以强制措施来威胁危害社会的行为。

法就是这样一种规定了制裁作为强制措施的强制秩序。

凯尔森将制裁的作用确定为：法律规定制裁是以促使实现立法者认为要有的一定的人的行为。

凯尔森的法律规范理论基于上述几个方面的主要内容，我们可以就凯尔森法律规范理论的得失作出评价。

一方面，凯尔森将强制性制裁作为法律的主要特征，并把强制性制裁视作法律，作为特殊社会技术区别于其他社会规范的基本标准，这不无可取之处，但凯尔森对法律规范属性的理解，存在着简单化倾向。

同时，凯尔森的理论还不能正确地反映制裁与义务之间的关系，它只是把注意力集中在制裁与不法行为之上，而义务的存在是被推测的。

另一方面，凯尔森将法律体系的复杂结构关系化约成了静态的法律规范的动态生成关系，如此一来，在众多真实存在的法律规范被抛出其视野的同时，它们之间除生成关系之外的其他客观关系，如相互成就关系、惩罚关系等，也就更只能在凯尔森理论的眼界之外了。