《刘贵祥：民法典适用的几个重大问题》听课笔记（一）之合同效力性规定

2020年8月15日，最高法院举办“人民法院大讲堂”民法典第五场宣讲，由最高法院刘贵祥专委讲解《民法典适用的几个重大问题》。由于时间关系，刘专委只讲完其中前二个问题，其透露剩余二个问题或于8月28日继续讲完。以下为笔者参加视频听课所作笔记。

【讲解内容】

一、关于民法典的总体架构

二、民法典的规范性质的识别

三、民法典的时间效力即溯及力问题

四、民法典与其他法律的关系即规范冲突的解决问题

一、关于民法典的总体架构

（一）立法体例：民商合一

以是否有独立的商法典为判断标准。

1．民商分离：德国、法国、日本。

2．民商合一：瑞士、中国台湾地区。

我国实为不完全的民商合一体例，即把大量的商事法律规定在民法典之外。有以下三个特点：

（1）民事主体三分法。一是自然人（含个体户、承包经营户）；二是法人（营利性法人、非营利性法人、特别法人）；三是非法人组织。

（2）把大量的、传统上认为属于典型的商事合同，规定在民法典合同编的典型合同中。例如：融资租赁合同、保理合同（接受了最高院的建议）、仓储合同、行纪合同等。

（3）民法典中的代理制度统一适用于商事和民事。总则第170条，属于职务代理（属于委托代理的下位概念；特点：概括性授权、不需一事一授权），不同于商事代理（显名代理、间接代理）。

重点探讨二个问题

（1）外观主义。

外观主义，是商法的一个原则。最典型的：票据、提单。

外观主义概念：为了保障交易安全，以免无过错的交易相对人遭受不测之风险，根据一个意思表示的外观，或者权利外观，产生相应的法律后果。

外观主义四个要点：

①是一个学理概括，没有上升为民法典的基本原则或基本规定，但一些具体制度和规定体现了外观主义；

②外观主义适用于民事交易行为，是为了平衡静态安全与动态安全，防止无过错的交易相对人遭受不测之风险，外观主义不能适用到强制执行及其他非交易行为；

③从民法典看，外观主义可以区分为意思表示外观与权利外观，前者涉及合同效力的判断，如表见代理、表见代表，后者涉及物权的变动，如善意取得制度；

④防止外观主义泛化适用，适用时看相应的法律制度与具体规定。

（2）关于在平等原则下倾斜保护问题。

在平等原则之处，考虑主体的个性，作出特别的规定，对弱势群体作出倾斜的保护；在商事主体上，淡化这种倾斜。

例一：合同格式条款的规定（民法典第496条-498条）。

例二：工程款优先及扩张性解释（民法典第807条、原合同法第268条）。保护顺序：消费者居住权益＞优先权＞抵押权。

例三：借款合同（对砍头息的规定）

民法典第670条借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。

民法典第680条利息未约定的，视为无约定。

例四：九民会纪要第五部分。

金融消费者：卖者尽责，买者自负。

卖者尽责乃适当性义务：如了解客户、了解产品，将行之有效当的产品销售给适当的金融消费者，发行人、销售者承担连带责任。（依据：总则第167条，参照或类推）

（二）编纂思路：七编制

以权利为线索，进行展开的。

法国民法典：三编制（人法、物法、取得财产的各种方式）

德国民法典：五编制（总则、物权、债法、亲属、继承）

中国民法典：七编制（总则、物权、合同、人格权、婚姻家庭、继承、侵权责任）

主要特点：

1．人格权独立成编。

2．债法“一分为二”。合同之债，侵权之债（过错、损害赔偿）。王利明观点：对民事权利保护的二分法，一是基于原权利或固有权利请求权（不要求有过错、不适用诉讼时效），二是救济性权利请求权（即债权请求权）。

3．不设债法总则。债法总债的任务，放在合同编。

（三）立法技术：总分式

1．从立法技术上看，民法典采用的是总分式（提取公因式）。不仅设总则编规定了整个法典的一般性规则，在分则编中，也是先规定适用于该分编的一般性规则，再规定具体规则或者特别规则。（立法，是从一般到特殊）

2．法律适用。先适用特殊规则，再适用一般规则。（适法，是从特殊到一般）

3．买卖合同的地位

民法典第646条法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照适用买卖合同的有关规定。

二、民法典的规范性质

适用法律的两个能力：

一是法律解释的能力（狭义：历史解释法、文义解释法、目的解释法、体系解释法；广义：法律漏洞的填补、类推适用）；

二是识别法律规范的能力。司法实践经常面临着要对当事人实施法律行为进行效力判断，而违反法律、行政法规的强制性规定是法律行为被认定无效最为重要的理由。由此，如何识别能够导致法律行为无效的法律、行政法规的强制性规定，对法官来说就成为一项极为重要的能力。

以民法典第153条为中心展开

民法典第153条违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。

违背公序良俗的民事法律行为无效。

（一）因违法而无效规则的演变

1．《民法通则》第58条下列民事行为无效：……(五)违反法律或者社会公共利益的；……

2．《合同法》第52条有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

3．《合同法解释一》第4条合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。

4．《合同法解释一》第14条合同法第52条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。

5．《民法典》第153条违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。（贵祥：无效为原则，有效为例外；王轶：有效为原则，无效为例外）

（二）民法典的规范分类

民法典第153条的"强制性规定"，应当包括公法规范和私法规范。1．任意性规范。

是指当事人可以排除适用的法律规范。民法典是私法，强调自愿原则和意思自治，民法典的主要规范都是任意性规范，占2/3甚至3/4，有一小部分是倡导性规范，还有一小部分是强制性规范。