物业服务合同性质及其法律适用

伴随着人们的居住方式由独门独户向建筑物区分所有变迁，商品房社区已成为城市普遍的居住单元。从1991年出台的《关于全面进行城镇住房制度改革的意见》正式提出住宅小区的物业管理方式到《物业管理条例》（以下简称《条例》）、《物权法》、《关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律问题的解释》（以下简称《物业纠纷解释》）等一系列法律法规的颁布，物业服务合同成为最重要的物业管理模式。[1]2017年北京市一中院发布的《涉物业纠纷审判白皮书》显示，在2013年1月1日至2017年6月30日之间，一中院共审理各类涉及物业纠纷案件1373件，平均每天审理0.8件，涉物业纠纷占据了一中院民二庭全年结案总量的18%。[2]同时，物业服务合同纠纷也易引发群体性共鸣。2020年5月28日，十三届全国人大三次会议正式通过《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》），以专章形式规定物业服务合同，实现了物业服务合同的典型化。此举不仅有利于统一各方认识，且对实现社会基层治理的和谐大有助益。本文综合既有的研究成果并结合现行法律法规及民法典，以期对物业服务合同性质的明确和纠纷解决有所裨益。[3]

一、回溯物业服务合同性质之争

物业服务合同在学理上归类于服务合同，服务合同[4]是委托、承揽、保管合同等的上位概念。1997年合同法征求意见稿中曾独立设置“服务合同”专章，后认为其不具有典型性便将之删除。[5]近些年来学界中不乏呼吁实现服务合同典型化或在民法典中设置服务合同小总则的声音。[6]目前，立法中并未实现这一举措，但物业服务合同已独立为有名合同。

（一）学界对物业服务合同性质的讨论与争议

对于物业服务合同性质的讨论从90年代即已开始，彼时其名称为“物业管理合同”。[7]经过二十几年的讨论，学界主要产生了以下几种观点：委托合同说，承揽、雇佣合同说，混合合同说。

1.委托合同说。此种观点一直以来为主流观点。[8]持此种观点的人一般认为在传统合同类型中，物业服务合同与委托合同最为相似。王利明教授认为，物权法第81条规定业主可以委托物业服务企业或者其他管理人管理建筑物及其附属设施，所以物业服务合同在性质上属于委托合同。[9]2009年最高人民法院在就建筑物区分所有权中的相关问题答记者问时提及物业服务企业与业主之间是委托与被委托的关系，这也更加确认了委托合同说的观点。另有两点支撑理由：第一，《合同法》中所规定的民事合同可划分为四大基本类型，即“财产权让与型合同”、“财产权利用型合同”、“服务提供型合同”、

“其他合同”。[10]物业服务合同与委托合同同属“服务提供型合同”，二者行为对象相同。第二，在物业服务合同中，业主有权要求物业服务企业按照合同约定对小区事务进行管理和服务，同时，物业服务企业有权要求业主交纳相应的费用并遵守其他约定。因此物业服务合同属双务合同，这与委托合同完全一致。从近年的部分判例来看，司法实践中多持委托合同说观点，例如“重庆雅仕物业服务有限公司与郑素梅物业服务合同纠纷案”、“阆中市爱民物业服务有限公司等和阆中市万驰英伦庄园小区业主委员会物业服务合同纠纷案”、“启东市恒安物业管理有限公司诉启东市申港城业主委员会物业服务合同纠纷案”等。[11]

2.承揽、雇佣合同说。该说立足于提供劳务这一关键点，认为业主是雇主，购买物业服务企业的服务，而物业服务企业是提供服务的被雇佣者。[12]雇佣合同的本质是劳务与报酬，从这一点看，在物业服务合同中的确有相应体现。承揽关系体现在物业服务企业按照业主的要求完成特定工作，例如物业服务企业按照合同约定提供公共设施、共用部位的维护等工作。雇佣合同和承揽合同存在区别，前者侧重劳务本身，后者则重视最终成果交付，此处不作探讨。

3.混合合同说。混合合同说持有者亦分为两种观点，一种认为物业服务合同是委托合同与行纪合同的混合，[13]另一种认为是委托、承揽、保管、租赁、雇佣等多种合同的混合。[14]前者认为委托、行

纪合同与物业服务合同均属双务、有偿、[15]诺成性合同，均是基于合同双方的信任而建立的信赖合同。后者认为物业服务合同的主给付义务内容复杂，涉及到若干种合同的内容，但作为业主方的当事人仅有单一的对待给付内容。

（二）对各种学说的分析与回应

尽管委托合同说占尽理论与实务的先机，但笔者认为这不过是用于统一思想的权宜之计。首先，在委托合同中，受托人必须按照委托人的指示处理委托事务，且只要受托人主观上没有恶意，则由委托人承受全部法律后果，而在物业服务中，物业服务企业具有很大的独立性和自主性，其在遵守合同约定内容的基础上有权独立决定如何做好小区服务与管理，不会单独遵从业主委员会和业主的指示，且因物业服务行为产生的法律后果完全由物业服务企业承受，与作为委托方的业主无关，这与委托合同截然不同。次之，在委托合同中，经委托人同意，受托人可以将委托事务全部转委托给第三人，但在物业服务合同中，即使业主委员会或业主同意，物业服务企业也不能将全部物业服务内容转委托给第三人。[16]再次，委托合同双方当事人均享有合同的任意解除权，物业服务合同明显也绝不可能具备此种特质。最后，民法典合同编摒弃了物业服务合同可类推适用委托合同的规定，这证明立法者也认识到委托合同说的不恰当性。[17]据龙卫球教授言，删

除参照适用委托合同的规定的原因正是因为物业服务合同是混合型合同。[18]

承揽、雇佣合同说弊病明显，在承揽合同中，承揽人需要交付工作成果，即定作物，这是一种有形实物。但在物业服务合同中，物业服务企业所履行的合同义务通常表现为社区环境的清洁、公共秩序的良好、共有设施的维护等，而非特定的实物、产品，由此，所谓成果交付前后因意外损毁灭失之风险负担问题在物业服务合同中也无适用余地。其次，承揽合同在无特别约定的情况下，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付报酬；而物业服务费用通常是每月定时定期交纳，并不存在物业服务企业先提供服务，业主享受服务或验收合格后再缴费的情况。雇佣合同中的受雇主体是自然人，物业服务企业是以营利为目的的企业法人，并不是一类受雇主体；且物业服务企业提供的是一种社会化、专业化、技术化的有偿服务，[19]包括常规性的公共服务、针对性的专项服务、委托性的特约服务、经营性服务、社会性管理与服务，[20]是一种综合性服务，只靠个人的技能和经验无法完成，同时，提供劳务只是企业进行物业服务的一种手段，并非合同的目的。再者，物业服务企业并不像传统受雇者那样机械的服从雇佣者的指令，其具有显著的自主性和独立性。

本文基本赞同混合合同说，但不认可委托和行纪合同混合说。行纪合同的适用范围应当仅限于代销等贸易行为。行纪人通常是专门从