第七章违法性阻却事由考试大纲第一节正当防卫大纲要求一、正当防卫的概念和成立条件正当防卫的概念；正当防卫的成立条件：起因条件，时间条件，对象条件，主观条件，限度条件。

二、特别防卫特别防卫的概念；特别防卫的成立条件。

三、防卫过当及其刑事责任防卫过当的概念；防卫过当的基本特征；防卫过当的刑事责任。

法条规定考点解读一、正当防卫的概念和成立条件正当防卫的概念；正当防卫的成立条件：起因条件，时间条件，对象条件，主观条件，限度条件。

法侵害，而对实施侵害的人所采取的合理的防卫行为。

其成立条件有1、起因条件：存在现实的不法侵害。

正当防卫的起因条件，是指存在着具有社会危害和侵害紧迫性的不法侵害行为。

（1）必须有不法侵害存在。

（2）不法侵害并非仅限于犯罪行为。

不法侵害的范围。

就该包括违法行为和犯罪行为。

（3）不法侵害必须是现实存在的。

至于不法侵害的程度，通常限于具有暴力性、破坏性、紧迫性的不法侵害行为。

（4）不法侵害通常应是人所实施的。

事实上不存在不法侵害，行为人误认为存在不法侵害而对臆想中的侵害进行防卫，属于2。

第二，防卫不适时如果成立犯罪，根据情形，可能成立故意犯罪或者过失犯罪（根据案情，也有可能属于意外事件）3、对象条件：必须针对不法侵害人本人进行防卫。

正当防卫的对象条件，是指正当防卫只能针对不法侵害者本人实行，不能及于第三者，至于不法侵害者是否达到法定刑事责任年龄，是否具有刑事责任能力，并不影响正当防卫的成立。

对于未成年人以及精神病人实施的不法侵害，只要具有紧迫性，不管事前是否知道其为未达法定刑事责任年龄或者无刑事责任能力人，都可以对其进行防卫反击。

但在防卫手段上应有所节制。

4、主观条件：防卫意图（主观的正当化因素）防卫的目的必须是为了保护合法权利免受不法侵害。

正当防卫的主观条件，是指防卫人主观上必须出于正当防卫的目的，即是为了国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受不法侵害。

不是出于上述目的，不能成立正当防卫。

因此，下列三种行为，不是正当防卫；（1）防卫挑拨。

是指行为人出于侵害的目的，以故意挑衅、引诱等方法促使对方进行不法侵害，尔后借口防卫加害对方的行为。

（2）相互的非法侵害行为。

是指双方都出于侵害对方的非法意图而发生的相互侵害行为。

（3）为保护非法利益而实行的防卫。

我国刑法理论通说认为，具有防卫意图时，才成立正当防卫。

防卫意图包括防卫认识和故意挑逗对方进行不法侵害而借机加害于不法侵害人的行为。

该情形原则上不成立正当防卫。

b.相互斗殴。

原则上不成立正当防卫。

但一方停止斗殴，求饶或者逃跑，或者一方手段突然升级有导致重大身体伤害或者死亡的，可能成立正当防卫。

5、限度条件：必须没有明显超过必要限度造成重大损害二、特别防卫特别防卫的概念；特别防卫的成立条件。

款规定，实施无过当防卫，首先，必须具备正当防卫成立的上述相关条件。

其次必须是针对正在行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架等严重危及人身安全的暴力犯罪。

成立条件：特别防卫首先必须具备成立正当防卫的起因、时间、对象、主观这四个基本条件，其次还必须具备特定的对象条件，即针对正在进行且严重危及人身安全的暴力。

如果符合特殊防卫的条件，即使造成不法侵害入伤亡的，也不认为过当。

这个规定使在特殊情况下正当防卫与防卫过当的区分便于操作。

但是应当注意，在任何情况下都不允许在时间上不当。

即使是遇到严重危及人身安全的攀力犯罪，也不允许在不法侵害结束后继续打击不法侵害人。

2．特殊正当防卫与一般正当防卫在成立条件上的区别：（l）特殊正当防卫所针对的只能是正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪；而一般正当防卫所针对的是需要防卫的任何犯罪与其他一般违法行为（以需要防卫为前提）。

因此，只有保护人身安全时，才可能属于特殊正当防卫；保护其他法益时，不得进行特殊正当防卫。

（2）特殊正当防卫没有必要限度，因而不存在防卫过当；一般正当防卫具有必要限度，因而存在防卫过当。

三、防卫过当及其刑事责任防卫过当的概念；防卫过当的基本特征；防卫过当的刑事责任。

1、简述防卫过当的概念、特征及其刑事责任？为。

●防卫过当具有的特征：防卫过当的基本特征是客观上造成了不应有的损害，具有社会危害性;主观上对造成的过分损害存在过失甚至故意，具有罪过性，属于滥用防卫权对不法侵害人造成过分损害的非法行为，应当负刑事责任。

但是，防卫过当具有“防卫”性质，即具备了针对不法侵害事实防卫的基本条件，只是因为欠缺正当防卫的合理适度条件造成过分损害而构成犯罪承担刑事贵任。

●防卫过当的刑事责任防卫过当应当负刑事责任，但是应当酌情减轻或者免除处罚。

防卫过当的罪过形式一般是过失。

因为在一般情况下，防卫人是由于疏忽或者判断失误才造成了不应有的危害结果的，并无犯罪故意。

但是在个别情况下也可能有犯罪故意。

因防卫过当而构成犯罪的，依照刑法分则的有关规定确定罪名和适用的法定刑。

致人重伤、死亡的，依法定过失致人重伤罪或过失致人死亡罪:如有犯罪故意，依法定故意伤害罪或者故意杀人罪。

防卫过当本身不是罪名，不能定防卫过当罪。

它实际是法定减轻或免除处罚的情节。

2、认定防卫过当与“事后防卫”的区别关键是时间不同。

但是二者罪过形式、责任确有显著的差别，防卫过当一般认为是过失罪，而事后防卫是故意罪;防卫过当是法定(从宽}量刑情节。

第二节紧急避险大纲要求一、紧急避险的概念和成立条件紧急避险的概念；紧急避险的成立条件：起因条件、时间条件、对象条件、主观条件、限制条件、限度条件、特别例外限制。

二、紧急避险与正当防卫的异同三、避险过当及其刑事责任避险过当的概念；避险过当的基本特征；避险过当的刑事责任。

法条规定《刑法》第二十一条为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任。

紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。

第一款中关于避免本人危险的规定，不适用于职务上、业务上负有特定责任的人。

考点解读一、紧急避险的概念和成立条件紧急避险的概念；紧急避险的成立条件：起因条件、时间条件、对象条件、主观条件、限制条件、限度条件、特别例外限制。

1、简述紧急避险的概念、成立条件及其刑事责任？危险，不得已而采取的损害另一较小合法利益的行为。

其成立条件有（1）起因条件：必须有危险发生（2）时间条件：必须是实际存在的正在发生的危险（3）对象条件：避险行为针对的对象时第三人的合法利益。

因为紧急避险是为了保全一方的较大合法利益而不得不损害另一方较小的合法利益。

（4）主观条件：必须是为了是合法利益免受正在发生的危险（5）限制条件：避险行为必须是在迫不得已的情况下实施（6）限度条件：避险行为不能超过必要限度造成不应有的危害。

（7）特别例外限制：关于避免本人危险的规定，不适用于职务上、业务上负有特定职责的人。

二、紧急避险与正当防卫的异同1、简述紧急避险与正当防卫联系与区别？相同点（1）目的相同：都是为了保护公共利益，本人或者他人的人身或财产等其他合法权利（2）前提相同：都必须是在合法权益正在受到紧迫危险时才能实施（3）责任相同：都可以在合理限度内会给某种利益造成一定的损害，不负刑事责任；如果超出法定限度造成损害结果的，都应当负刑事责任，但应当减轻或免除处罚。

不同点紧急避险与正当防卫的区别:（1）危害的来源不同。

紧急避险的危害来源非常广泛，既可以是人的不法侵害，也可以是自然灾害，动物侵袭等，而正当防卫的危害来源只能是人的不法侵害。

（2）行为所损害的对象不同。

紧急避险损害的对象是第三者的合法权益，正当防卫损害的对象只能是不法侵害者。

（3）行为的限制条件不同。

紧急避险的行为只能在迫不得已时即在没有其他方法可以避免危险的情况下才能实行，而正当防卫的行为则无此限制。

（4）对损害程度的要求不同。

紧急避险损害的合法利益必须小于所保护的合法利益，而正当防卫所造成的损害可以大于不法侵害者可能造成的损害。

（5）主体的限定不同。

正当防卫是每一个公民的权利，而紧急避险不适用于职务上、业务上负有特定责任的人。

三、避险过当及其刑事责任避险过当的概念；避险过当的基本特征；避险过当的刑事责任。

1、简述避险过当的概念、特征及其刑事责任？避险过当是指避硅行为超过必要限度造成不应有的危害的行为。

紧急避险的意义在于在不得已的情况下损害较小的利益保全较大的利益。

如果避险行为造成的损害大于或等于所保全的利益，就失去了正当的依据。

因此，刑法规定，避险过当应负刑事责任。

避险过当的基本特征:（1）在客观上造成了不应有的损害，即避险行为造成的损害大于或等于所保全利益。

（2）主观上对造成的不应有损害存在过失，应受到责备。

但是鉴于行为人是在紧急情况卜、在具备避险的前提条件下造成的不适当损害，所以应当在造成较为严重的不应有损害时，才有必要认定为避险过当，追究刑事责任。

避险过当的刑事贵任紧急避险超过必要限度造成不应有损害的，应当负刑事责任，但是应当酌情减轻或者免除处罚。

避险过当不是独立的罪名，避险过当意味着不能排除行为人对造成的不应有损害的非法性，在追究刑事责任时应当根据具体情况确定触犯的罪名，依法减轻或免除处罚。

历年真题20099．下列关于紧急避险的表述中，正确的是()A．紧急避险的前提条件是出现了不法侵害以外的危险B．紧急避险必须在迫不得已的情况下才能实施C．紧急避险所造成的损害可以小于或者等于所保护的利益D．紧急避险与正当防卫的主体范围一致[参考答案]B[考查内容]紧急避险[考点分析]紧急避险是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已而采取的损害另一较小合法权益的行为。

这里所说的危险不仅包括不法侵害还包括自然灾害造成的危险、动物侵袭等。

紧急避险不能超过必要的限度，也就是说紧急避险所造成的损害必须小于所避险的损害。

根据刑法规定，紧急避险不适用于职务上、业务上负有特定责任的人，所以紧急避险的主体与正当防卫的主体范围是不一致的。

因此选项D也是错误的。

参考资料：防卫过当行为的罪名，应当根据具体过当行为的性质，以及行为人的罪过形式，并依据刑法分则有关条款予以确定。

对于防卫过当行为的量刑，我国刑法第20条第2款规定“应当减轻或者免除处罚”。

根据司法实践经验，具体适用该款规定对犯罪人减轻或者免除处罚，应当综合考虑如下因素：1．防卫目的。

为保护国家、公共利益、他人合法权益而防卫过当的。

较之为保护自己合法利益而防卫过当的，前者的处罚应更轻。

2．过当程度：即所造成重大的损害后果与必要限度的差距。

轻微过当，则罪行轻微，处罚亦应轻微；严重过当，则罪行严重，处罚相对要重。

3．罪过形式。

疏忽大意的过失、过于自信的过失、间接故意，从前到后，减轻处罚乃至免除处罚的幅度与可能性应当是依次递减的。