国际投资法上的最惠国待遇条款研究李良才2011-08-04 15:58:21 来源：中国法学网【作者简介】李良才，男，（1979—），国际经济法博士研究生，副教授，硕士生导师，广东海洋大学法学院主任。

【中文摘要】国际投资协定最惠国待遇条款就像一条锁链，把诸多分散缔结的投资协定链接起来，以此确保根据某一投资条约提供的待遇不得低于相同缔约方在相同领域根据其它投资协定所提供的待遇。

在经济全球化时代，最惠国待遇条款国际投资协定里十分流行，但是它并不具有普遍性的意义。

在基本涵义一致的情况下最惠国待遇条款的表述和适用范围在国际投资条约里各有差异和变化。

所以，对于具体的国际投资协定中的最惠国待遇条款，我们要结合国际投资条约的具体条款，运用《维也纳条约法公约》的条约解释规则加以解释，才能够准确把握和恰当适用之。

【英文摘要】Abstract：The most-favored national treatment clauses included in an international investment agreement have become a linkage for all the related investment agreements so as to the treatment accorded no less favorable than that accorded in accordance with other investment agreements. In the globalized era, we may find that the MFN clauses are popular in relevant agreements, but they are of no universal meanings. However ,they varies widely in specific agreements. It is thus necessary for us to interpret them according to the interpretation rules set out in the Viena Convention on Treaty Laws. Key Words：the Most-favored National Treatment clauses International Investment Agreement the Interpretation of MFN clauses【关键字】最惠国待遇条款国际投资协定 MFN条款解释一、研究国际投资法上的MFN条款的意义晚近, 国际投资协定在双边、区域和区域间的层面上均得到了进一步发展，构成了日益复杂的多层次、全方位的国际投资规则框架。

换言之，过去的十年里涌现出无数双边的和区域的投资协定。

目前正在谈判中的此类投资协定也不计其数。

载于投资协定里的最惠国待遇条款就像一条锁链，把诸多分散缔结的投资协定链接起来，以此确保根据某一投资条约提供的待遇不得低于相同缔约方在相同领域根据其它投资协定所提供的待遇。

最惠国待遇条款已经成为投资领域实现经济自由化的重要工具和手段。

最惠国待遇条款还能够避免因更具选择性的国别自由化所导致的经济扭曲效应。

因为从某国的最惠国待遇条款获益的所有缔约方的投资者将在同样的情形下享受到不低于该国最亲密的或最具影响力的经贸伙伴所可能享受到的待遇。

如果没有最惠国待遇条款，可以预见的后果是，国家与国家之间的投资者待遇将不可避免地产生差异，经济扭曲效果将会不断放大。

最惠国待遇可以通过条约的执行、国内立法和行政行为的实施以及投资实践和惯例的应用得到体现。

在现行的投资协定里最惠国待遇条款的国际法理基础和实践效果需要我们作出客观的考察。

目前“北美模式”和“欧洲模式”是值得我们特别关注的两种最惠国待遇条款。

联合国国际法委员会在1968年和1978年间一直致力于最惠国待遇条款的编撰工作，但是成效不是很明显。

因投资协定而产生的争端主要是通过国际仲裁途径予以解决，由此形成的仲裁裁决对理解最惠国待遇条款颇有助益。

截止2005年9月1日，我国已经与112个国家缔结了双边投资协定（BITs），对于吸引外资及实施“走出去”战略发挥了重要作用，目前还在与一些国家谈判签订或修订BITs。

据悉，相关谈判过程中面临一些亟待解决的重要理论与实践问题。

我国缔结的一些BITs一揽子全盘接受了国际投资争端解决中心（ICSID）仲裁管辖，有人认为BITs中的最惠国待遇条款可能导致对这种全盘接受扩大化，主张在未来BITs实践中不仅应重新坚持部分接受ICSID仲裁管辖权的立场，还应明确主张最惠国待遇条款不适用于争端解决程序。

BITs中的ICSID仲裁条款是ICSID管辖权的依据。

当BIT与有关投资协议在争端解决方面做出不同规定时，ICSID倾向于根据BIT确认其具有管辖权。

投资者能否根据BITs或相关国际条约中的最惠国待遇条款诉诸ICSID尚无定论，这使得ICSID享有广泛的自由裁量权。

保护伞条款可能导致合同义务转变为条约义务，为投资者增加救济途径的同时加重了东道国的负担。

中国的BITs实践应该审慎考虑上述风险。

我们认为很有必要认真研究国际投资协定中的最惠国待遇条款，为我国正确运用最惠国待遇条款提供建设性意见。

二、全球化时代国际投资协定最惠国待遇条款实证剖析（一）最惠国待遇的定义对于最惠国待遇的法律定义是各种各样的，国际法学者根据自己的理解和判断试图为它下一个比较科学、准确的定义。

我国有学者认为，最惠国待遇指给予某个外国的个人或者法人的待遇，不低于或不少于给予任何第三国的个人或法人的待遇。

[1]我国还有学者认为，最惠国条款的意义，简单地说就是，甲缔约国在任何时候给予任何第三国以任何利益，应以同样利益给予乙缔约国。

最惠国条款的目的与功用，并非给予乙缔约国以特殊的待遇，而是在与维持国际间待遇的平等，所以称为“最惠”者，是在签订条约时乙缔约国希望其国民在甲缔约国内能够享受甲国内“最惠国”国民所享受的同样利益。

[2]日本学者认为，最惠国（或最惠国国民）待遇，是指缔约国一方将在自己领域内给予第三国或第三国国民的一切优惠，也给予缔约国另一方及其国民。

最惠国待遇往往在双边的通商航海条约或者多边的此类条约中做出规定。

[3]国际法委员会曾经给最惠国待遇下的定义是: “最惠国待遇是指is a treatment accorded by 施惠国（the granting State）向受惠国（the beneficiary State）或与之有确定关系的人或物的待遇，不低于（not less favourable）施惠国向第三国（a third State）或与之有确定关系的人或物的待遇”。

[4]其中，施惠国是指承担给予最惠国待遇的国家；“受惠国”指授与国已向之承担给予最惠国待遇的国家；“第三国”指授与国或受惠国以外的任何国家。

[5]最惠国待遇条款是一项条约规定，据此规定一国向另一国承担一种义务，在约定的关系范围内给予最惠国待遇。

在众多的法律定义中，1978年联合国国际法委员会制定的“最惠国条款最后草案”所概括的最惠国待遇定义应当是比较权威的，不但因为它是联合国国际法委员会起草的法律文件，更重要的是它集中了各国国际法学者的集体智慧。

在国际贸易关系领域，最惠国待遇原则是国际贸易条约中的一项传统的法律原则，它要求缔约国一方现在或将来给予任何第三国的优惠和豁免，也给予缔约国对方。

根据国际贸易条约实践，缔约国间相互给予的最惠国待遇有不同的形式，如无条件的和有条件的最惠国待遇；互惠的和片面的最惠国待遇；无限制的和有限制的最惠国待遇等。

目前，国际条约中一般采用互惠的、无条件、有限制的最惠国待遇。

[6]比如，WTO实行的就是多边无条件的最惠国待遇原则。

它是指各成员方之间在进出口货物及其有关的关税、规费、征收方法、规章手续、销售和运输以及对进出口货物征收内地税和费用或使用的全部法令、条例方面，每一成员放给予任何一方成员的优惠、特权和豁免，均应立即无条件地适用于所有成员方。

无条件最惠国待遇原则是WTO的基石。

[7]在国际投资法领域，根据投资协定授予的最惠国待遇一般理解为：投资协定缔约一方的投资者及其投资所享受的待遇，在特定主题方面，“不低于”缔约另一方授予任何第三国投资者及其投资的待遇。

绝大多数国际投资协定里都可以找到最惠国待遇条款。

虽然一旦需要解释最惠国待遇条款时必须考虑到该最惠国待遇条款的文本、含有该条款的条约的内容、目标和宗旨，最惠国待遇条款无疑是将外国投资者及其投资所享受到的好处迅速扩散并实现“多边化”的最佳手段。

虽然最惠国待遇只是一种待遇标准，但是许多国家——尤其是广大发展中国家把最惠国待遇与国家平等原则联系起来。

[8]不过，主流观点认为仅当条约中含有最惠国待遇条款时才会产生此类义务。

[9]如果不存在条约的义务或者国内立法也没有规定最惠国待遇的，各国就保留了针对不同的外国实施经济事务上的歧视待遇的可能性。

换言之，只有一国承担了国际条约所要求承担的最惠国待遇义务才有责任给予在其领土之内的外国投资者及其投资以最惠国待遇。

反之，各国根据主权原则，可以视情况而在不同外国的投资者及其投资之间实施歧视性的待遇。

最惠国待遇的义务源自一国缔结或参加的双边或多边条约。

但是，这并不排除一国在没有承担条约义务的情况下制定国内立法主动给予外国投资者及其投资以最惠国待遇。

只要这样做不损害到他国的主权利益，一般不会受到国际社会的指责。

(二) 最惠国待遇条款的起源多个世纪以来，最惠国待遇一直都是贸易政策的中心支柱。

[10]一般认为，最惠国待遇条款中“最惠国”一词首次出现是在17世纪。

但是，最惠国义务最早可以追溯到12世纪。

当时地中海沿岸的意大利各城邦、法国、西班牙城市的商人，在外国经商时开始想独占当地的市场而挤走竞争对手，一旦不能达到目的便寻求在该国市场上获取同等进入和竞争的机会。

为此，西北非阿拉伯王子们一度发布命令给予他们与捷足先登的威尼斯、比萨等城邦以同样的特许权，12世纪威尼斯也向拜占庭当局要求享有与热那亚、比萨的商人同等的权力。

15世纪和16世纪商业的发展迫切要求在贸易关系中订立具有最惠国条款的贸易条约，但大多数类似的有最惠国性质的贸易条约是强国迫使弱国单方面给予的或订立的结果。

[11]随着国际商业交往和商事活动的勃兴，条约中含有最惠国待遇条款者逐步增多。

1778年美国在自己对外签订的第一个条约中就包括了一项"最惠国条款。

1778年2月6日签订的这份《法兰西－美国友好通商条约》第3条规定：“法兰西的国民在美国的内港、港口、公路、乡村、岛屿、城市或小镇或这些领土之任何部分所缴纳的税或关税之种类或数量不得多于或高于那些最惠国缴纳或应该缴纳的税或关税。