我国惩罚性赔偿制度之法理探析摘要：惩罚性赔偿制度在英美法系国家已有两百多年的历史，且在美国的产品责任领域得到发扬光大。

本文通过对从剖析这一制度的法理基础出发，对其涵义、功能及其在我国的适用现状进行详细介绍，分析该制度的必要性和重要性，并对我国现存制度的缺陷进行论述。

关键词：惩罚性赔偿制度损害赔偿侵权行为产品责任一、惩罚性损害赔偿制度的法理基础惩罚性损害赔偿制度作为一项重要的责任制度，在《出埃及记》描述的宗教法中最早被提到，在《汉谟拉比法典》、印度的《摩奴法典》、巴比伦法典以及古希腊的法律中，也都有惩罚性赔偿的规定。

到了近代，法律思想的主潮流是民刑分离，惩罚性损害赔偿也就很少见了，1763年的huckle诉money案中，惩罚性损害赔偿措施在英国首次得以运用，并被多数学者认为是惩罚性损害赔偿制度的最初起源，是最先有记载的具有现代意义的惩罚性损害赔偿制度。

在我国古代，也早有惩罚性赔偿制度的记载。

其中汉代，有”加责入官”制度。

在《周礼、秋官、司历注》里记载道：”杀伤人所用兵器，盗贼赃，加责没入县官。

”加责，就意味着在原来责任的基础上再加一倍。

加责入官制度经过演化，在唐宋时代形成了”倍备”制度，主要是用在盗窃赔偿上，即加倍赔偿，原来的损失要全部赔偿，在此基础上再加倍的赔偿。

《唐律》和《宋刑统》的”征赃”条文中都有规定”盗者，倍备。

”疏仪解释说：”谓盗者以其贪利既惠，故令倍备。

谓盗一尺，征2尺之类。

”在明代，设有倍追钞贯制度。

这里的倍追钞贯，就是加倍追罚，有惩罚性赔偿金的意思。

二、惩罚性赔偿的功能1、惩罚功能。

惩罚性赔偿高出一般赔偿很多的赔偿数额就是对加害人实施的不法行为的一种否定性评价。

虽然补偿性赔偿也体现一定的制裁性，但是与惩罚性赔偿对加害的惩罚相比而言，是过于轻柔性的。

因为补偿性赔偿的数额是对受害人损失的一种补偿，这种弥补相当于对价，即当加害人的不法行为所获利益高于受害人的实际损失时，补偿性赔偿则变成了一项交易。

加害人实质上并未为自己的这种主观恶意受到惩戒。

而惩罚性赔偿通过将高于受害人实际损失数倍的赔偿给加害人，可以惩罚其对法律和他人权利蔑视。

2、阻遏功能。

惩罚性赔偿制度最终目的就是对不法行为的抑制和阻止作用，人类趋利避害的本能促使其避免再次发生。

惩罚性赔偿能达到以下两个目的：一是普遍的遏制，是指对包括加害人在内的所有人的同样或类似不法行为的抑制；二是特别的遏制，是指仅仅对加害人本人未来同样或类似行为的遏制。

因此，惩罚性赔偿也就是要给恶意行为人一个负面的例子，以警示他不再从事类似危害他人的行为。

3、补偿功能。

从本质上讲，惩罚性赔偿依然是一种对受害人损失的补偿。

惩罚性赔偿的补偿是一种含蓄的补偿，旨在补偿各种不能依补偿性赔偿制度正常补偿的损害与费用。

法律实践中，受害者所获得的补偿性赔偿额往往低于他们的实际损失，造成这种情况的原因有多种，比如：损害的计算、法官判决的非确定性、诉讼费用的支出、精神上的折磨等等，惩罚性赔偿可以有效弥补这一差距。

三、从现行立法看我国关于惩罚性赔偿的问题和缺陷现行立法中，1993年颁布的《中华人民共和国消费者权益保护法》第49条，1999年颁布的《中华人民共和国合同法》第113条，2003年颁布的《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》，也从司法解释上确立了惩罚性损害赔偿制度。

2009年颁布的《食品安全法》第九十六条第二款，2009年颁布的《侵权责任法》第47条，都是惩罚性赔偿制度的体现。

我国虽引进了惩罚性赔偿制度,但其为有限的惩罚性赔偿制度,需要以法律明文规定作为该制度适用的前提。

这一特性使得这一制度在我国适用面临着与立法目的相偏离的问题。

1、消费者范围认定。

由于惩罚性赔偿责任仅在消费者权益保护法中作为特殊规则予以确立,因此其适用的主体应严格限定为消费者。

但是关于消费者的范围,我国消费者权益保护法并无明确规定。

这就使得”职业打假人”即知假买假者是否可以包括在消费者范围内,从而适用49条规则成为理论界和司法界广泛关注的焦点。

2、适用惩罚性赔偿制度的客观要求。

依据《消费者权益保护法》第四十九条规定我们可以看出,适用该条款客观上要求经营者须实施了欺诈行为。

而”欺诈”是指当事人一方故意制造虚假或者歪曲的事实,或者故意隐匿事实真相,使表意人陷入错误而做出意思表示的行为。

在我国坚持”谁主张谁举证”的举证原则,使得消费者负担着证明经营者欺诈的负担。

这对于处于弱势地位的消费者而言,要证明处于优势地位的经营者欺诈行为较难取证。

法律规定对客观行为的要求,极大地限制了消费者维护自身合法权利,惩戒不法经营者的活动。

3、惩罚性赔偿数额的确定。

我国由于采用的是有限的惩罚性赔偿制度,在赔偿金额方面也没有大的突破。

单一的确定的数额不能适应经济生活中多样性的要求,没有使不法经营者的违法成本提高,相对较少的赔偿金额很大程度很少有消费者会为几百元的商品而启动繁琐的诉讼程序,更不用说几十元甚至几元的商品或服务了。

人们更愿意通过私下和解、”三包”、退换货物来息事宁人,只要达到自己利益不受损害的目的便可,更多的受害者也是不能或者不愿意进行有效地维权,而经营者也不必承当更多的违法成本压力,继续明目张胆地侵害消费者权益。

四、完善我国关于惩罚性赔偿立法的不足，应从以下几方面加以完善：1、惩罚性赔偿制度的归责原则以故意为主,以重大过失为辅。

重大过失行为的危害性非常大,有时甚至会超过故意行为,而这些行为危害结果的发生,如果行为人行为时加以注意或更为审慎,则是可以避免的。

这种情况下,对不法行为人适用惩罚性赔偿,提高加害人违法成本,督促其更审慎的行事。

这一方面有利于保护受害人的合法权益,另一方面有利于制裁、遏制不法行为。

2、惩罚性赔偿制度的客观要求。

我国引入惩罚性赔偿制度的很重要的目的是通过惩戒不法经营者,从而更好地保护消费者的合法权益。

然而经营者对消费者的合法权益不仅表现在欺诈行为中,恶意的不作为、重大过失、极端蔑视他人权利在消费领域屡见不鲜。

这些行为的性质及所造成的后果也相当严重。

在美国,惩罚性赔偿的适用范围很广泛,除故意欺诈外,恶意的不作为、重大过失、极端轻视他人权利的行为都可以适用惩罚性赔偿。

3、明确举证责任。

考虑到在劳动争议中,劳动者处于相对弱势的实际情况，我国可以借鉴美国法在这方面的规定。

在分配就业歧视的举证责任时，适用”举证责任倒置”,即受害人只须证明受到差别对待，即可推定认为用人单位存在歧视，用人单位必须用证据推翻歧视的假设，证明自己行为的正当性，如不能提供证据，则要承担可能败诉的后果。

建立劳动公益诉讼制度就业歧视从表面上看似乎只是侵害了求职者个人的利益,但实质上它同时威胁和侵害到整个弱势群体的基本生存权,是对社会公益的侵害。

劳动公益诉讼制度的建立将更好的保护劳动者这一弱势群体的利益。

在我国，工会作为典型的社团法人，在涉及众多职工利益的集体合同争议中，启动劳动公益诉讼是最便捷和有效的。

因此,倘若我国日后真正建立起公益诉讼制度,可以将就业歧视行为纳入其调整范围,并把提起劳动公益诉讼明确为工会组织的法定权利和义务。

还可以设立反就业歧视的专门机构，设立反就业歧视的专门机构几乎是国际上通用的一种做法，例如美国成立的平等就业委员会。

实际上，反歧视争议很多时候需要协调，有些国家95%的争议都是在这样的机构中解决的。

这种机构一般可以对就业歧视作出认定，对就业歧视申诉案件进行调查、协商、调解，研究公平就业政策并提出建议，提供有关就业歧视的咨询服务等，并可为受害人准备起诉书，代表参加诉讼。

4、关于惩罚性赔偿与法官的自由裁量权问题。

确立惩罚性赔偿,法官需要拥有一定的自由裁量权,而我国的法律传统和法制精神要求法官严格恪守法律之规定,一些学者因此反对确立惩罚性赔偿制度。

本文认为,这不会构成确立该制度的障碍。

这是因为:其一,现行立法上的”以上”、”以下”等等涉及自由裁量的规定,是为法官行使自由裁量权奠定了法律基础。

学界和实务界都不否认司法实践中存在一定的自由裁量权。

其二,近年来,法官的综合素养有了一定的提高,这为法官根据公平、正义理念行使自由裁量权提供了扎实的法学理论基础和共同的职业理论素养。

其三,如将精神损害赔偿为惩罚性赔偿吸收,既使法官保持一定必要的裁量权,又限制了法官的自由裁量权,防止滥用、自由擅断。

此外,我国公民法律素质的普遍提高也为法官行使自由裁量权创造了较好的外部环境主要参考文献：[1]专著[m]：周长征，《全球化与中国劳动法制问题研究》，南京大学出版社，2003年10月版。

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作者简介：李蕾，工作单位：西南大学法学院。