浅析股东代表诉讼在司法实践中的若干问题
所属分类公司管理结构 ( 按公司类型->有限责任公司->公司管理结构 ) , 公司管理结构 ( 按公司类发文日期2011-04-18作者徐昭华，中伦文德律师事务所
合伙人；高杨
作者来源中伦文德律师事务所
正文内容:
所谓股东代表诉讼，是指当公司的正当利益受到控股股东、董事、高级管理人员或者其他人的侵害，
而公司拒绝或者怠于通过诉讼追究侵害人的责任以及实现其他民事权利时，具备法定资格的股东为了
公司的利益，依据法定程序以自己的名义提起的诉讼。
股东代表诉讼作为一项法律制度，肇始于英美
衡平法，其价值目标在于两个方面：其一，切实维护股东权益；其二，强化公司内部治理。
我国2006
年1 月1 日实施的新《公司法》第一百五十二条正式确立了股东代表诉讼制度。
该制度的确立在我国
具有极大的创新意义，对于保护公司和公司股东利益以及约束公司管理层行为必然会起到非常重要的
作用。
但新《公司法》的规定仍然过于原则，在实务操作中仍有一定难度。
笔者总结了股东代表诉讼
在司法实践中存在的主要争议问题，以进一步分析探讨。
一、原告主体资格问题
在原告主体资格方面，我国公司法采取有限责任公司和股份有限公司区别对待的方式：在有限责任公
司中，对于提起代表诉讼的股东，在原告持股数量和持股时间上均没有限制，即只要是有限责任公司
的股东，就可以成为代表诉讼的适格原告；股份有限公司中，对于提起代表诉讼的股东，则必须满足
持股时间和持股数量两方面的条件，即只有连续180 日以上单独或者合计持有公司1% 以上股份的股
东才有权提起股东代表诉讼。
而司法实践中，对于原告主体资格的合法性审查受案法院主要通过原告
提交公司工商备案章程、股东名册予以证实，并在司法裁判文书中述明。
关于原告在诉讼中是否可以
转让自己的股权问题，笔者认为应予以限制或禁止，从股东代表诉讼的立法本意分析，股东代表诉讼
是弥补公司治理结构缺陷及其救济方法不足的必要手段，通过代表公司维护权益进而维护股东的权益
不受侵害，因此，股东在诉讼期间如随意转让股权无疑将影响诉讼的稳定性，造成无谓的诉累。
二、被告适格问题
在股东代表诉讼中，为了保护股东正当权益，新公司法第152 条第2 款和第3 款规定了比较宽泛的股
东代表诉讼被告，既包括公司董事、监事、控股股东，也包括公司内部高级管理人员，还包括公司之
外的第三人。
笔者认为，此处的第三人是指侵害公司财产权益的一方，可以是与公司董事、监事、控
股股东以及高级管理人员存在股权关系的公司，也可以是具有实质影响力、控制力的公司自然人，即
凡是对公司实施了不正当行为而对公司负有民事责任的人，在公司怠于对其行使诉权的情形下，都可
以成为股东代表诉讼的被告，这种宽泛的规定有利于充分发挥股东代表诉讼制度的作用，在司法实践
中也被广为采纳。
三、公司诉讼地位的确定
关于公司代表诉讼中公司的诉讼地位，司法实务界主要有三种观点：第一种意见认为基于公司本意实
为对抗原告诉讼，并非实际自愿参加诉讼，将本应处于原告地位的公司看作是名义上的被告更为适宜
；第二种意见认为因为诉讼最终结果将直接关系到公司实际资产的增减，而且公司作为诉讼的实际受
益人，其应当辅助原告参加诉讼；第三种意见则认为公司从主观意愿上有悖于原告，但从诉讼利益角
度又为实际受益人，故此可以将公司界定为无独立请求权第三人，来寻求其在诉讼中地位的平衡点。
笔者认为，将公司列为无独立请求第三人比较适宜，首先，无独立请求权的第三人参加诉讼的前提就
是与案件处理结果有法律上的利害关系，参加诉讼的目的是维护自己的合法权益；其次，无独立请求
权第三人参加诉讼的方式可以是当事人申请，也可以是法院通知其参加诉讼。
结合股东代表诉讼立法
本意，公司作为当事人完全符合上述特征；同时，在原告股东代位行使诉讼权利后，公司应丧失独立请求权而不能再自行起诉或放弃、变更诉讼请求，不具有请求法院终结诉讼的能力，公司参加诉讼也应当视为其履行诉讼义务。
就公司在诉讼中可能出现的倾向性（如偏向原告或被告）以及对案件关键事实的认定问题，则应根据当事人提交的证据由受案法院予以裁量确定。
四、股东代表仲裁诉讼的主管和管辖
新公司法规定了股东诉讼问题，但没有规定股东代表公司申请仲裁的问题， 笔者认为，仲裁需要以仲裁协议为前提，董事、监事、高级管理人员违法违章行为造成公司损失通常不涉及仲裁协议问题，而他人侵害公司合法权益，一般也应承担的是侵权责任。
如果双方是基于合同纠纷侵害公司的合法权益，而合同中又约定了仲裁，在此情况下股东代表公司提起仲裁应当属于公司代表诉讼制度的延伸，仲裁机构可以受理。
关于股东代表诉讼的案件管辖问题，多数观点认为，股东代表诉讼的实质原告是公司，只不过公司怠于或拒绝行使诉讼权利而由股东代表其行使诉讼权利而已，因此，在公司董事、监事、高级管理人员对公司负有违约或侵权之债时，作为债权人的公司应当向哪个法院提起诉讼，股东代表诉讼的原告就应向哪家法院提起诉讼，因此，根据民事诉讼法合同纠纷及侵权案件管辖原则，可由侵权行为地、被告住所地及公司所在地法院行使管辖权。
五、股东代表诉讼与合同纠纷的交叉
就股东代表诉讼而言，一般涉及的是公司内部法律关系，因涉及董事、监事、高级管理人员对公司利益的侵害，其诉讼请求（尤其是判断关联交易是否损害公司利益）是否得到支持，还需要考虑公司外部关系。
那么，是否因此确认股东代表诉讼与关联交易引发的合同纠纷属于必要的共同诉讼，笔者认为股东代表诉讼属于公司因治理结构缺陷引发的内部纠纷，而关联交易引发的合同纠纷属于公司于第三方之间的外部债权债务纠纷，不属于必要的共同诉讼，因此，受案法院应分别审理。
而在具体案件的审理中，还应考虑合同的相对性和第三人是否善意的问题，如果第三人主观存在恶意且因关联交易造成的公司损失又必须予以查实，为方便受案法院对于相关事实的认定，节约诉讼成本，提高诉讼效率，应将两案合并审理。
六、股东代表诉讼与解散公司之诉的区别
解散公司诉讼是股东在公司出现经营管理僵局等法定情形时提起的解散公司诉请，设定解散公司诉讼之目的在于在弱势股东穷尽公司全部内部救济手段无效后，运用司法手段调整失衡的利益关系。
而股东代表诉讼是在公司内部出现僵局导致决策和执行机制失灵，效率受到减损时，股东代表公司行使的一项救济权利。
显然，解散公司是在“公司经营管理出现严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，且穷尽一切可能的救济手段仍不能化解公司僵局时，才赋予股东通过司法程序强制解散公司的权利。
那么，在公司营业执照、财务印章、账册等不在原告指定的代表人处控制的情形下，原告是否享有解散公司之权利，相关司法判例（杨某某诉谢某某解散公司案）法院认为，除非原告可以举证证明公司经营管理已经出现严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，且股东之间的分歧不能通过其他途径解决，否则将对解散公司的请求不予支持。
笔者认为，当公司内部治理出现僵局时，股东可以依照法律和章程行使相应的股东知情权、公司盈余分配请求权来获得救济，并可以通过股东代表诉讼获得赔偿，而解散公司之诉应当是解决公司纠纷的最后途径。
七、股东代表诉讼的前置程序
除原告股东在主体资格方面必须符合法定的条件外，股东在提起代表诉讼前，还必须先履行相应的前置程序，以穷尽公司内部救济手段，即股东必须以书面形式向董事会或监事会提出请求，请求以诉讼的方式对致公司损害者提起诉讼。
当公司拒绝或收到请求后30 日内仍未行使诉权的，股东才可以提起代表诉讼。
为了避免僵化的前置程序可能带来的消极影响，新公司法又规定了前置程序的例外情形，当“情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害”时，股东可以不受前置程序的限制，直接提起代表诉讼。
而何为“情况紧急”，新公司法及后续司法解释并未给予明确规定，笔者认为，“情况紧急”应当包括：1、权利行使期间或者诉讼时效即将超过；2、被告企图非法转移公司财产；3、行使前置程序将给公司造成不可弥补的损失。
八、股东代表诉讼中的被告责任认定
笔者认为，股东代表诉讼中的被告责任认定，应借鉴传统的侵权责任构成理论进行分析，即：1、行为违法性；2、主观存在过错；3、已经给公司造成了损害后果；4、违法行为与损害后果之间存在必然的因果关系。
从行为违法性分析，需要审查被告行为是否违反了法律法规和公司章程规定，以公司
名义单方做出了违背公司真实意思的表示，公司对于被告的行为并不知晓或者予以反对；从主观过错分析，即被告故意违背公司的真实意愿与第三方达成交易或形成一项商业决策，具有明显的主观恶意，至于董事、监事以及高级管理人员违反忠实勤勉义务，怠于行使权利的不作为行为使公司遭受损失的，也应归入此种情形；从损害后果分析，被告的行为必须给公司造成实际损害，这种损害应是现实并真实存在的损失，如通过司法文书或财务审计机构确认的经济损失，而非预期损失或可以通过其他间接途径实现的经济利益，至于尚未进入司法程序或财务审计确认的应收账款是否属于已经造成的经济损失，笔者认为应针对具体案件进行分析，如应收款项的交易合同履行完毕或公司已提出了权利主张的，则为损失，否则，不构成损失；从因果关系分析，违法行为与损害后果之间存在必然的联系，如通过关联交易损害公司利益的行为。
此外，关于理论界热议的诉讼费用担保制度，笔者认为目前不宜引进，因为股东代表诉讼制度刚刚建立，实践中通过股东代表诉讼解决公司治理纠纷的案件数量仍然较少，说明该项制度还不够活跃，而旨在限制恶意诉讼的担保赔偿制度尚不宜引入，否则将降低股东代表诉讼的实践价值。
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