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易、虚假或误导性信息、哄抬和盯住、小型操纵、以他 人名义购进等７种操纵行为赫然在列。¨。 至于我国大陆，操纵证券市场行为在《证券法》 第７７条和现行刑法典第１８２条中被规定为以下４类 形式：（１）连续交易操纵，即单独或者合谋，集中资 金优势、持股优势或者利用信息优势联合或者连续买 卖，操纵证券交易价格或者证券交易量的；（２）约定 交易操纵，即与他人串通，以事先约定的时间、价格 和方式相互进行证券交易，影响证券交易价格或者证 券交易量的；（３）洗售操纵，即在自己实际控制的账 户之间进行证券交易，影响证券交易价格或者证券交 易量的；（４）其他方法操纵。 显然，对于操纵行为的法律性质及其构成要素， 各国立法规定不一，正如国际证监会组织（Ｉｎｔｅｒｎａ－
ｐｒａｃｔｉｃｅｓ）等，
其中，市场操纵的原则性定义是核心。根据欧盟２００３ 年１月２８日关于内幕交易和市场操纵（市场失当行 为）第２００３／６／Ｅｃ号指令（以下简称“２００３／６／Ｅｃ 号指令”）第ｌ（２）条，市场操纵的核心定义分为三 种：（ａ）给出或可能给出关于金融工具供给、需求或 价格的虚假或误导性的信号，或通过单个个人或合谋 的多人，在一个非正常或虚假的水平取得一个或多个 金融工具的价格的交易或交易委托。除非该交易或交 易委托者证明其交易有正当理由，并且该交易或交易 委托符合规范市场下的市场惯例。（ｂ）使用虚假手 段或其他欺骗形式，或阴谋的交易或交易委托。（ｃ） 通过媒体，包括因特网，或通过其他方式给出或可能 给出关于金融工具的虚假或误导性信号，包括散布谣 言以及虚假或误导性的消息，散布者知道或应当已经 知道该信息是虚假或误导性的。新闻记者在职业中为 上述散布信息行为的，在评价时应考虑到他们的职业 规则，除非行为人直接或间接因上述散布信息行为获 益。旧１２００３／１２４／ＥＣ号指令则作为２００３／６／Ｅｃ号指令 的实施细则，就如何运用２００３／６／Ｅｃ号指令第１（２） 条中的定义要点（ａ）和（ｂ），在第４条和第５条进 行了详尽而又具体的列举规定。¨。 其他国家和地区则从合法性角度，将市场操纵认定 为市场失当或市场禁止的行为。例如，我国香港地区 《证券及期货条例》共规定了６种市场失当行为，其中 虚假交易、操纵价格、操纵证券市场、披露虚假或具有 误导性的资料以诱使进行交易和披露受禁交易的资料等 ５种行为属于市场操纵行为的范畴。而在澳大利亚《公 司法》所列举的８种类型的市场不当行为或禁止性行为 中，价格操纵、做收市价、洗售交易和预先安排好的交
（Ｕ．Ｓ．ｓｅｃｕｒｉｔｉｅｓ ａｎｄ Ｅｘｃｈａｎｇｅ Ｃｏｍｍｉｓｓｉｏｎ，以下简称
投资决策；（３）该行为可能使正常投资者产生关于投 资品种供给状况、价格或价值的错误或误导；（４）正 常投资者认为或可能认为该行为是扰乱市场秩序的行 为；（５）该行为可能对市场上正常投资者的投资决策 造成不利影响。其中，第２、３、４项条件只要符合一 项即可，“正常投资者”则是指在特定市场上有规律 地参与相关投资交易的理性正常投资者。∞１ 欧盟对于市场操纵的相关定义则主要有“市场操 纵的原则性定义”、“市场操纵的征兆”
子”。参见王亮硕士学位论文：《“汪建中荐股案”法律问题 分析》，兰州大学２０１２年４月印行。时至今日，抢帽子交易 的内涵已发生了演变，专指利用股票分析、咨询服务和信息 发布优势，在荐股前先行建仓，荐股后进行反向交易的证券
市场操纵行为。
②现行刑法典第１８２条规定的“操纵证券、期货市场 罪”是选择性罪名，虽然证券市场与期货市场中的操纵行为 不仅本质相同，而且操纵手法大同小异，但证券市场的运行 毕竟有别于期货市场，限于篇幅，本文的研究仅针对操纵证
［关键词］操纵证券市场；行为本质；行情控制；构成要素 ［中图分类号］Ｄ９１２．２８ ［文献标识码］Ａ ［文章编号］１００８—９３１４（２０１３）０３—００７２一０６
虽然汪建中、余凯等人的抢帽子交易行为分别于 ２０１１年８月３日、２０１２年５月１７日，由北京市第二 中级人民法院、湖北省天门市人民法院作出的刑事一 审判决宣告操纵证券市场罪成立，④但时至今日，由 于抢帽子交易中的荐股行为均系行为人根据证券市场 中的公开信息作出的证券评论预测，并未针对被荐股 票的事实弄虚作假，因而围绕抢帽子交易的性质认 定，以及２００５年１０月２７日修订的《中华人民共和 国证券法》 （以下简称《证券法》）第７７条第４项 “以其他手段操纵证券市场”与我国现行刑法典第 １８２条第４项“以其他方法操纵证券、期货市场的” 法律适用所产生的理论争议和实务困惑，②非但未予 消除，反而有日趋激烈之势。鉴于此，本文以２００７ 年至今，中国证监会发布的操纵证券市场行政处罚决 定书和相关刑事判决书为样本，结合美国、英国、德 国、日本等国家和地区以及欧盟有关操纵证券市场的 法律规定和司法判例，就中国刑法语境下的操纵证券
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操纵证券市场行为的本质及其构成要素
田宏杰
（中国人民大学，北京１００８７２） ［摘要］操纵证券市场行为具有一定的欺诈属性，但滥用证券市场的优势或者影响力，人为控制 或者影响证券市场行情，才是其本质特征和危害实质所在。因而操纵证券市场行为以证券市场优势或者 影响力的具备为前提，证券市场优势或者影响力的滥用为形式，证券市场行情的人为控制或者影响为核 心，逆人为市场行情的反向交易为限制。
ｔｉｏｎａｌ ０ｒｇａｎｉｚａｔｉｏｎ ｏｆ Ｓｅｃｕｒｉｔｉｅｓ
格不再围绕证券价值上下波动，进而使得证券市场的 运行偏离价值规律而逐步陷于无序的混乱状态乃至于 崩溃失灵。２０世纪３０年代那场人类历史上迄今为止 最严重、最惨烈的全球经济灾难，即与在美国不断兴 风作浪、泛滥成灾的股市操纵有着紧密的关系。 而要人为控制或者影响证券市场发展演变的行 情，操纵行为人不仅必须具有有效控制或者影响其他 市场参与者进行投资决策的证券市场优势或者影响 力，而且其对市场优势或者影响力的使用还必须违反 了证券市场公认的游戏规则，亦即滥用了其所具有的 市场优势或者影响力。至于滥用市场优势或者影响力 的方式，虽然林林总总，不一而足，但却大多伴随着 欺诈的手段。而这正是美、德等国反市场操纵立法以 及理论界多数学者将操纵证券市场行为的本质归入欺 诈的主要原因所在。 但事实上，不仅操纵证券市场犯罪的手段主要表 现为欺诈方式，而且包括内幕交易、利用未公开信息 交易、诱骗投资者买卖证券等证券、期货犯罪，乃至 于所有经济犯罪的手段，无不都带有欺诈的属性。因 而欺诈是所有经济犯罪的手段共性，但却并非每一具 体经济犯罪的个性和本质特征。所以，证券欺诈的特 征表述，既没有充分揭示操纵证券市场罪的危害实 质，也无法为操纵证券市场罪与其他证券犯罪的区分 提供可资具体操作的认定标准。 不仅如此，人为控制或者左右的市场行情，仍然 是证券市场中实实在在出现或者发生了的行情事实， 而非证券市场上根本未予出现或者发生过的虚假的市 场行情。只不过，该行情事实因自由竞争的被人为排 除或者受到限制，未能真实反映被操纵的证券价值， 即其上市公司的行业前景、经营管理状况、公司治理 绩效，以及公司盈利能力和成长性等等，从而违反了 价值规律。申言之，操纵证券市场虽然往往采取欺诈 手段，但其欺诈的内容并非传统意义上的事实，而是 隐藏在事实背后的价值判断即意见。正如新闻报道的 客观性仅限于报道的事实本身，而不包括对事实的评 论或者意见一样，传统意义上的欺诈是指事实的失真 或者虚构，而不是意见表达或者价值评判的虚假或者 失真。 更为重要的是，市场欺诈虽然属于不正当竞争行 为，但却并不排除或者否定竞争，其实质是一种不公
教学发展中心主任，北京市东城区人民检察院副检察长．
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息而作出，该信息的知悉与否足以影响正常投资者的
一、本质探寻：操纵证券市场行为的内涵
操纵证券市场行为的本质把握和内涵界定，不仅 决定着操纵证券市场行为的构成要素及其类型厘定， 而且是正确认定操纵证券市场行为及其法律责任的根 本前提。正因为如此，“操纵”一词不仅在美国立法 中多次出现，而且美国证券交易监督委员会
ｍａｒｋｅｔ
“ＳＥＣ”）在其裁决中有两处尝试对操纵进行定义。在 １９７７年的Ｅｄｗａｒｄ Ｊ．Ｍａｗｏｄ＆Ｃｏ．案中，ＳＥＣ从投资 者的角度对操纵进行了诠释。“当投资者和潜在投资 者看到市场交易行为，他们有权假定那是一个真实行 为。他们也有权假定他们支出或接受的价格是由不受 干扰的真实供求关系所决定并反映市场的集体判断。 操纵破坏了上述预期，虚假代替了事实，市场受到干 扰且成为一种‘有舞台控制的表演’。”该定义为美 国第十巡回法院支持。¨。第二个定义则从维护市场自 由开放的角度，在１９８５年的Ｐａｇｅｌ Ｉｎｃ．案件中，ＳＥｃ 认为：“本质上，操纵是对市场自由的供求关系的故 意干涉”。嵋。该定义得到了美国联邦第八巡回法院的 支持。 不难看出，上述定义均是从主观归责的角度，将 市场操纵界定为欺诈，正如美国１９３４年证券交易法 第９条（ａ）款所明确指出，其立法目的就在于禁止 “使用任何手段以欺骗公众相信（被操纵的）证券交 易行为反映了真实的市场供求关系”，口１因而在美国， 操纵市场行为必须具备欺诈因素。 德国也持同样的立场。德国立法者虽然没有对市 场操纵给出涵盖所有类型的概念性的定义，但却在 《有价证券交易法》第２０ａ条市场操纵禁令中，采用 高度概括的方式规定了市场操纵的三种基本类型：蛊 惑交易、交易型操纵和其他有可能影响市场或金融工 具价格的欺诈行为。”。 而在英国和欧盟，则从客观后果的角度，将市场 操纵定义为市场滥用。所谓市场滥用，根据英国２０００ 年《金融服务与市场法》第１１８条的规定，是指由一 人单独或多人串通或合谋进行的扰乱市场秩序的行为， 具体应符合以下条件：（１）发生于特定市场中的适格 投资交易行为；（２）行为是基于不为市场所公知的信
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市场行为的内涵及其构成要素进行分析研究，以期提 出符合中国刑法精义且具可操作性的理论阐释和实践 操作规则。
①早期的证券交易都是由证券交易员在交易池内喊价
交易，他们用手势加上高声喊一１来报价，于是那些在日内短 线炒作的交易员就要不停地举手报价，那情形就像一群人在