关于刑事再审证据审查运用的思考文／黄永维证据制度是诉讼制度的核心。

对于我国现行的刑事再审制度各方多有诟病，其症结在于没有很好地解决证据的运用问题，以致于频繁地因证据问题而启动再审。

本文试结合刑事再审实务，研究刑事再审证据运用方面的一些基本问题以及解决的思路和方法。

一、当前刑事再审证据审查中存在的问题当前刑事再审证据审查中存在的问题具有规律性、普遍性和代表性。

（一）对“新的证据”的认识和掌握不一致。

刑事诉讼法第二百零四条规定：当事人及其法定代理人、近亲属以有新的证据证明原判决、裁定认定的事实确有错误为由提出申诉，人民法院应当重新审判。

但是刑事诉讼法、司法解释对新证据的范围未予明确界定，因此在司法实践中，很难形成趋于一致的“新的证据”的认识。

认识的主体不同，新证据的范围也会有所不同。

如果新证据是相对当事人而言，那么只有当事人在生效判决作出后知悉的证据才是新证据。

如果是相对于法官而言，那么凡是原审法官没有在法庭上审查的证据都是新证据。

如果是相对于公诉机关而言，则可能会产生争议：法律的正当程序是否允许检察官以新的证据对同一事实进行追诉？以“新的证据”为由设置刑事再审程序门槛是对程序正义与实体正义、形式正义和实质正义的融合与兼顾，意在允许合于法理的再审案件进入，把非正当性的意欲进入再审的案件挡在门槛之外。

当事人方面，支持其为实现保护人身权利、诉讼权利的正当诉求而申请的再审，但不可导向其以威吓、贿赂等非法手段获取伪证，企图改变原审裁判；检察院方面，支持其为社会公益而行使监督权、抗诉权，但不可默许迁就导致其怠于行使一次追诉权，造成反复追诉；法院方面，则是要通过刑事再审案件，确立“新的证据”的涵义、范围和运用规则，并以此宣示要把证据问题解决在一审二审之中，不允许以发现“新的证据”为由轻启再审之门，当然有利于被判决人的再审除外。

法官是根据学识、经验、理念进行认证，因此不同法官在质证方法上存在差异，对同一新证据进行认定得出不同结果的现象非常普遍，也很正常。

负责再审立案的法官和负责再审的法官对“新的证据”的判断标准也是有差异的，因此进入再审程序之后维持原来判决的案件并不少见，而且很难判断孰是孰非，只是给当事人造成无尽的迷惑和企望，引发无休止的上访缠诉，这又是制度设计产生的负面作用。

有可能产生分歧的问题有：（1）在新的证据的种类问题上，判决生效后就同一事实被告人、证人翻供翻证，可否作为进入再审的理由？针对原审中的专门性问题所出具的新的鉴定结论、说明、解释，比如根据案件审查中发现的疑点或证据线索，就指纹鉴定，毒品重量、纯度等问题，原出具证据的人员重新作出的说明等，能否算作新证据？（2）在新证据的证明标准问题上，根据刑事诉讼法的规定，人民法院依新证据进行再审的标准是发现原生效裁判“确有错误”。

这一证明标准也容易产生认识分歧，当事人与法院之间，上下级法院之间，法院与公安、检察院和其他机关都会在一些特殊的案件上产生分歧甚至是对立的观点。

（3）在新证据的认证程序问题上，根据最高人民法院《关于刑事再审案件开庭审理程序的具体规定》第23条的规定，合议庭根据控辩双方举证、质证和辩论的情况，可以当庭宣布认证结果。

但在实践中为慎重起见，往往将再审新证据的认证阶段放置于庭审结束后的合议庭评议阶段进行。

这一认证程序不利于当事人对认证结果发表意见，有违审判程序公开的原则精神，不利于提高再审结果的公信力。

（二）对“原审证据不确实、不充分或者证明案件的主要证据存在矛盾”的认识和掌握不一致。

刑事诉讼法第二百零四条第二款规定：“当事人及其法定代理人、近亲属的申诉符合下列情形之一的，人民法院应当重新审判：据以定罪量刑的证据不确实、不充分或者证明案件事实的主要证据之间存在矛盾的”。

该规定不仅是提起刑事再审的根据，也是刑事再审案件改判的根据，实际上具有很强的主观性，不同法官之间、不同法院之间对同样或类似案件可能会出现不同的认识，同一案件的同一合议庭成员会有不同的判断结果。

对于刑事再审案件，确定原审定罪量刑的证据不确实、不充分或者证明案件事实的主要证据之间存在矛盾，实质上是不同审级法官之间，由于学识、经验、理念的不同，对同一案件证据及证明标准的认识冲突问题。

实践中常见两种不同的观点：一种观点倾向于注重保护被告人的权益，认为证据证明力尚未达到确实充分的程度，存在着合理怀疑，再审时就应当适用疑罪从无的原则，改判被告人无罪。

另一种观点则倾向于保护社会利益，认为原审认定证据虽有某些缺陷，但能够认定。

在没有充分证据推翻原审判决的情况下，再审时应首先考虑维持原判。

理由是：（1）原判认定证据虽然有些欠缺，但是有证据证明被告人犯罪事实存在，再审中无充分证据推翻原判证据就不能改判；（2）再审没有确凿的证据即轻易改判无罪，可能引起被害方、公诉方的不满，引起上访抗诉，不利于社会稳定，也不利于维护生效裁判的司法权威；（3）一旦因证据不足改判无罪，当事人即会向法院申请国家赔偿，这也成为法官不轻易作出无罪判决的心理因素。

（三）言词证据翻供、翻证，真伪难辨，认识和掌握不一致。

根据刑事诉讼法规定，只有被告人口供，没有其他证据证明的，不能认定被告人有罪；没有被告人口供，但是有其他证据证明的，可以认定被告人有罪。

这一制度具有理念上的先进性，但是由于其他制度的缺陷，致使许多问题出在口供和证言上。

事实上，刑事诉讼的每一环节都将口供作为内心确信的“证据之王”，特别是在一些重大案件上。

因此，在案多人少、时间紧迫、手段落后的情况下，获取犯罪嫌疑人的供述成为办案人员不由自主追求的目标。

在缺乏有效监督的情况下，用非法手段获取口供和证人证言的情况时有发生，不可避免地做成了“夹生饭”，也直接导致刑事再审案件中证人翻证、被告人翻供，难以处理。

特别是贿赂案件和强奸案件。

对于如何辨析、认证新的言词证据，如何认证原审言词证据以及相互间的矛盾，不同法官存在不同看法。

审判实践中的审查判断标准不一，处理方式各异，有失再审案件审理的严肃性。

（四）非法证据难以认定与排除，认识和掌握的标准不一致。

刑事诉讼法和有关司法解释对于严禁刑讯逼供和以其他方法非法收集证据都作了规定。

但是这些规定是原则性的，近乎于宣示。

尤其是对于非法证据有无证据能力、如何审核认定都没有规定。

在以有罪追诉为主导的诉讼制度中，很难将非法获得的有罪、罪重的证据排除，其结果是诱导非法证据绵绵不绝，再审程序中被告人以刑讯逼供、诱供为由推翻原审供述，如何查证？这是多年的难题。

侦查人员往往不会在再审中出庭作证，不会在庭审质证中承认有违法行为，仅有一纸证言。

审判实践中，有的法院对当事人提出的刑讯逼供的主张或举证，告知当事人向检察机关申诉，由检察机关实行法律监督；有的法院则要求当事人提供刑讯逼供的证据，似乎与举证责任担当的理论不合，对当事人无法提供证据证明的一般不予采信，也是无奈。

不论采取什么方式，情理法上均有欠缺，亟需予以规范。

可喜的是，我们终于盼来了《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（以下简称《排除非法证据规定》），虽然有学者批评有不尽人意的地方，但毕竟为我们提供了遵循的规范，虽然是初步的，但意义重大，可以在诉讼实践中不断总结经验进一步完善。

（五）举证、质证、认证程序认识和掌握不一致。

在刑事再审中，举证、质证、认证程序操作不同。

例如：（1）法院依职权取得的证据如何认证。

在再审中，当事人申诉提出证据，或提出证据线索自己不能调查举证的，法院不可能指挥检察院取证，一般由承办法官取证。

对于所取得的证据，如何举证、质证？交由抗诉机关出示？法院自己出示？这是个仍待研究的问题。

（2）新提出的鉴定结论如何进行认证。

再审期间申诉人申请有关单位所做的鉴定，符合法定程序，与原审鉴定结论有差异，并且原审鉴定结论有明显瑕疵的，应如何采信？对此观点不一致。

一种观点认为，只要原审鉴定结论没有严重违反程序，就应采信原鉴定结论，不宜轻易采信当事人自行委托所产生的鉴定结论；另一种观点认为新的鉴定结论只要程序合法，鉴定所依据的材料充分，就应该对原鉴定结论的形式要件和实质要件进行全面审查。

（3）补强的证据如何进行认证。

在有些再审案件中，申诉人提出原审据以定案的关键证据不确实，或是再审法官认为某个证据需要重新核实。

核实的方法，可能是法官调查，可能是相关人员补充说明，可能是专家论证，也可能是其他方式。

对于核实补强的结果，当事人与法官之间、法官与法官之间的认识可能存在分歧和争议。

（4）新提出的视听资料如何进行认证。

视听资料具有很强的直观性、影响力和说服力。

因此，申诉人对于提出的视听资料证据的证明力寄予厚望，希望达到颠覆性的效果。

然而，对于新提出的视听资料如何进行认证，可能存在认识和意见不一。

（六）对于检察机关、关键证人不出庭认识和掌握不一致。

最高人民法院《关于刑事再审案件开庭审理程序的具体规定》第5条、第6条就检察机关派员出庭情形作了规定，除检察机关抗诉引起的再审案件外，法院依职权提起再审或因当事人申诉进入再审的案件，检察机关一般不会出庭公诉，因此刑事再审案件书面审理现象很普遍，证据无法由控辩双方质证。

因此，无论是有利于被告人的再审，还是不利于被告人的再审，都使人感到程序不那么完美。

再审案件中，有些案件由于证据难以独立证明案件事实，需要结合关键性证人的证言对案件予以定性。

但原审未提取该证人的证言，或原审虽有证言，但新的证言与此前证言相矛盾，需要经过庭审质证排除疑点来说明翻证的合理理由，而这类证人往往不出庭接受质证，不利于法官形成内心确信。

二、完善刑事再审证据审查规则的思考（一）规范新证据范围事由。

再审理由是引起再审的法定根据，我国刑事诉讼法以及司法解释没有对再审理由作具体的规定。

结合审判实践，借鉴国外立法例，参考民事诉讼再审证据的事由，刑事证据方面的再审事由可作出如下规定：（1）有新证据证明生效裁判依据的证据系假证、伪证或被改变、撤销的；（2）有新证据证明生效裁判认定事实错误或者认定事实发生变化的；（3）有新证据证明新的法定处罚情节的；（4）生效裁判采信的证据不确实、不充分或者相互矛盾的；（5）生效裁判采信的证据不符合证据要求或违反证据规则的。

“新的证据”可以界定为：新证据是指具有下列情形之一，指向原起诉事实并可能改变原判决、裁定据以定罪量刑的事实的证据：（1）原判决、裁定生效后新发现的证据；（2）原判决、裁定生效前已经发现，但由于客观原因未予收集的证据；（3）原判决、裁定生效前已经收集，但庭审中未予质证、认证的证据；（4）原生效判决、裁定所依据的鉴定结论、勘验检查笔录或其他证据被改变或者否定的。

（二）改变全面审查的再审方式。

最高人民法院《关于执行刑事诉讼法若干问题的解释》第308条规定了“人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，应当对原判决、裁定认定的事实、证据和适用法律进行全面审查。